第五章 廣告之侵權責任
第一節 各種侵權性質之請求權基礎
四、 與民法之競合
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之對象主體「企業經營者303」，其概念在相當範圍內亦彼此重疊，亦提高 兩者競合之可能性。
在公平法與消保法之立法目的有所互通之情況下，學者嘗謂:「在 公平法規範市場秩序之同時，也具有保護消費者權益之功能的前提下，
二法應可互相援引而適用304。」惟本文以為縱使兩者皆有保護消費者之 功能，但規範方式卻不盡相同，蓋消保法第二十二條與二十三條主要係 規範契約責任之內容，係契約成立後之問題，但公平法第二十一條與第 三十一條，卻是規範與市場秩序有關的締約準備行為，故可說是規範契 約成立前之不當行為，只是其效果依同法第三十條，為損害賠償，未若 民法第八十八條或第九十二條賦予撤銷權；此特點可窺見於德國舊不正 競爭防止法第 13a 條規定:「購買人因可刑罰之不實廣告而為購買決定 者，可解除契約。」此規定即係鑑於法律對於市場相對人保護之不足，
以及民法之詐欺或瑕疵擔保責任之要件的不易滿足，而賦予買受人解除 契約之權利305。
四、 與民法之競合
公平法與民法對於交易相對人的保護程度，雖有集體和個體；一般 與個別之差異，但對於因不實廣告，而締結契約之相對人而言，此二種 法律所規定之請求權基礎，得同時成立而處於請求權競合之狀態。甚 而，在低於公平法指導形象及保護門檻的交易相對人，或無關競爭秩序
303 消保法第二條第二款:「企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務 為營業者。」
304 朱柏松，同註 58，頁 18。
305 楊宏暉，同註 171，頁 456。
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之情形，仍須以民法之相關規定，加以主張306。特別係在「契約已成 立」的情形下，事業與交易相對人間交易條件的內容是否公平，有無違 反誠信原則或公序良俗，或事業不履行其與交易相對人間契約的相關糾 紛，則仍應由專門衡平契約雙方當事人利益負擔的民事法律加以規範
307。
伍、金保法第十一條
新通過金融消費者保護法，參考日本金融商品販賣法，在當事人間 資訊不對等之立法目的下，以金融業者對於金融消費者之風險揭露及說 明義務為主軸，使消費者能獲得締約資訊上的保障。惟即便本法主要係 規範金融商品之交易行為，其關於違反資訊揭露及說明義務之效果，卻 是使金融業者負擔「侵權責任性質的賠償責任」，亦即金保法第十條第 一項規定:「金融服務業與金融消費者訂立提供金融商品或服務之契約 前，應向金融消費者充分說明該金融商品、服務及契約之重要內容，並 充分揭露其風險。 」而其違反之效果為同法第十一條之規定:「金融服 務業違反前二條規定，致金融消費者受有損害者，應負損害賠償責任。
但金融服務業能證明損害之發生非因其未充分瞭解金融消費者之商品或 服務適合度或非因其未說明、說明不實、錯誤或未充分揭露風險之事項 所致者，不在此限。」
按本條文規定，可知除非損害之發生與未盡說明義務間，不具有因 果關係，否則金融業者應一律負損害賠償責任，故本條在性質上為「無
306 楊宏暉，同註 171，頁 477。
307 廖義男主持，公平交易法第十四條、第十九條第二款、第二十四條之行政法院裁判評析研討 會，憲政時代，第 23 卷第 2 期，頁 121，1997 年 10 月。
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過失之侵權責任」，以對於「本金之固有利益」所造成之虧損，為其保 護客體308，並將「因果關係之舉證責任」轉由金融服務業者負擔；其立 法理由表示此係由於「金融服務業者具有在資訊、交涉能力上之高度優 越地位，故應課予高度責任。在此情形下，即使業者所銷售者為其他業 者所發行之金融商品，該銷售業者等亦不得其不知悉該商品之風險而無 從說明，並主張免責309。」此原理與消保法第七條之商品責任，基於企 業經營者製造風險、能控制風險，且藉此獲取高額利潤310，而使其負擔 危險責任相似。(第十一條立法理由之第三點亦言明本條係參考日本金 融商品販賣法第四條及我國消保法第七條) 此外，本條係課以金融業者
「直接責任」，亦即非藉由履行輔助人的銷售員，間接令金融業者負 責，而是使其負自己之責任；此可觀諸於金融消費者保護法草案第十一 條第二點強調:「損害賠償責任主體係金融服務業，金融消費者無須先 向其受僱人求償，金融服務業亦不得主張民法第一百八十八條第一項但 書免責規定之適用。」
本條之規範意義主要是針對金融業者之締約勸誘行為，加以規範，
而以資訊揭露及說明義務之要求，作為規範方式。因此，基於廣告在金 融商品之交易，有類於不動產之交易以設計圖、樣品屋或圖冊，提供予 消費者；其亦常以「投資理財建議書」或「公開說明書」等具廣告性質 的方式，提供資訊予消費者，故基於廣告與其後之銷售解說行為所具有 的「不可分性」，廣告行為亦受到金保法第十條之規範，亦即自金融業 者以廣告提供資訊開始，即應向金融消費者充分說明該金融商品、服務 及契約之重要內容，並充分揭露其風險，且在廣告中，不得有未說明、
308 杜怡靜，同註 124，頁 9。
309 金融消費者保護法草案第十一條立法理由第二點
310 王澤鑑，侵權行為法，頁 16，2009 年 7 月出版。
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說明不實、錯誤或未充分揭露風險之情事，否則即應負第十一條之損害 賠償責任。因此表面上本條規定與廣告並無直接的相關，但實際上如前 所述，本條所仿效的日本金融商品販賣法，係以「行銷行為」此一更大 的概念，作為規範的切入點，故廣告行為無論被以何等形式運用於整個 銷售過程中，皆會因其提供資訊的功能，而涉及資訊揭露及說明義務之 遵行，因而受到本條之規制。是故，金保法第十條與第十一條，亦有規 範廣告行為之重要功能。此由日本方面的研究報告311指出:「金融商品販 賣法之規制對象，包含廣告行為、締約勸誘、販賣行為與售後服務行為 等」312，應可獲得印證。