第三章 廣告對契約成立之影響
第二節 締約前階段對於廣告之規制
一、 詐欺行為
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由。這或許也就是為何判決實務中，當事人主張詐欺之撤銷，多於錯誤 之撤銷的原因，但也因本條之保障範圍較大，故有嚴格之要件加以規 範，包括「詐欺行為之存在」、「詐欺故意」及「意思表示與詐欺行為間 具有因果關係」等三項要件88。以下即就詐欺之成立要件，分別加以闡 釋:
一、 詐欺行為
詐欺行為之認定，在類型上，除了可分為「故意示以不實之事」， 以及「使既已存在之錯誤，因詐欺而保持或加強」之外，最高法院尚認 為「單純之緘默」在法律上、契約上或交易習慣上，若可認為負有告知 義務者，其緘默亦構成詐欺89。是故此三種詐欺之類型，前述兩種類 型，在具體交易事件中，惡意較為重大，而積極施行詐欺行為，詐害他 人之財產者，自可受民法第九十二條之規制。惟更具意義且廣泛在訴訟 上被主張者，卻是第三者，蓋在現實交易的實況中，特別是在因廣告而 成立契約之案例，對方詐欺之惡意並非明顯，而雙方亦非直接根據廣告 即成立契約，而是經過一段交涉協商之過程，始決定訂立契約，因而實 務判決中，當事人多以業者在雙方締約交涉時，違反告知義務，未對其 說明其認為屬契約之重要事項，而主張業者有詐欺行為。本文針對各種 詐欺類型之具體認定與相關問題，分述如下:
88 姜炳俊，預售屋廣告之契約拘束力-評最高法院九十二年度台上字第二六九四號判決及相關判 決，月旦法學雜誌 118 期，頁 222，2005 年 3 月。
89 最高法院 33 年上字第 884 號判例:「民法第九十二條第一項所謂詐欺，雖不以積極之欺罔行 為為限，然單純之緘默，除在法律上、契紙上或交易之習慣上就某事項負有告知之義務者外，
其緘默並無違法性，即與本條項之所謂詐欺不合。」(本文鑑於此一詐欺類型，於廣告所引發之 案例中被大量主張，因而改以積極之角度陳述之。)
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(一) 積極實施詐欺行為
前述兩種詐欺類型皆屬積極實施詐欺行為，故本文一併探討。而 關於企業經營者之積極行為，是否能認定為詐欺，涉及詐欺行為與所 謂的「交易上可容許的吹噓、噱頭或誇張90」間之區別，誠如最高法院 判決所云:「消費者保護法第二十二條所規定企業經營者應確保廣告內 容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，其所謂真實 之要求，乃達一般理性消費者所能忍受之程度即可」91，蓋商業廣告為 了吸引消費者，本即會對商品有所渲染，此不但是廣告之本質使然，
也是一般社會可以理解並接受的，故在認定詐欺行為時，自應排除此 一部分，否則有違憲法保障人民言論自由的精神，對於企業經營者過 於嚴苛。然而，由於現代消費社會中，商品之種類繁多，故在若干較 為複雜之商品，如不動產之販售，由於結構較為多元，諸如坪數、空 間配置、裝潢之可能性等，再加上外在之公共設施，如庭院、育樂設 施等，在廣告之誇大之下，極易造成買受人認知上之錯誤，故在此類 案例中，詐欺行為與交易上可容許之吹噓的差異，實不易區辨。
本文針對「判斷詐欺行為」所應考量之因素，整理學說實務見解 如下:
1. 案例一—直接訴諸消保法第二十二條
台灣高等法院八十九年度重上字第二六四號判決指出:「按消 費者保護法第二十二條規定：企業經營者應確保廣告內容之真實，
其對消費者所負之義務，不得低於廣告之內容。預售屋之購屋人與
90 陳忠五，同註 21，頁 77。
91 最高法院九十二年度台上字第七八八號判決
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建商訂定不動產買賣契約時，既無何成品可供實際之檢視，以決定 是否購屋，自當信賴廣告上所載。預售屋之建商以廣告內容誘發客 戶預購房屋之動機，該廣告之說明及樣品屋展示，即應成為契約內 容之一部。準此，上述實景海報、白雲山莊簡介，自均屬系爭房地 買賣契約之一部，方符兩造簽約之真意。是上訴人就現場實景之海 報及白雲山莊簡介之廣告，所表示將有二座高爾夫球果嶺及室外游 泳池等內容，實際上僅施作一座高爾夫球果嶺，另一座改以『戲水 噴泉區』替代及舖設道路；室外游泳池則未施作，改為網球場；社 區入口之山水景觀亦改種樹木，足見其廣告內容虛偽不實，使被上 訴人陷於錯誤，而與之簽訂系爭房地買賣契約。被上訴人以其因被 詐欺而為意思表示，依民法第九十二條第一項前段規定，撤銷其意 思表示，尚非無據。」
本文以為消保法第二十二條除了作為廣告構成契約內容之法律 依據外，在締約前階段，據本條作為認定是否為詐欺之標準，雖非 無理，但僅空泛舉出本條，不足以區辨上述廣告作為吸引消費者之 商業手法，其可容許之誇大的「合理範圍」，故此等見解仍非明 確。
2. 案例二—客觀上自廣告之整體效果以觀
最高法院九十年度台上字第四七五號判決指出:「依被上訴人 所提，上訴人不爭執其真正之『天母新宿』房屋銷售廣告及銷售海 報上標明：『三米六的挑高，天母新宿更創造了二樓高層次的情趣 空間，……隨心所欲的自由規劃。……買一房變二房＋和室，買二 房變四房＋和室，買三房變五房＋音響室、ＭＴＶ室。三米六挑高
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產品之珍貴，就在七月以後將於全省絕跡』字樣，及上訴人影印自 由時報載有『七月後三米六以上夾層正式絕響』之報導，並廣告刊 登樓中樓夾層設計之彩色照片，整體效果以觀，已足使消費者誤認 可合法擁有夾層之規劃及使用空間……上訴人在申請建造執照時，
並未為任何夾層設計之申請，有兩造不爭之系爭房屋竣工圖及建造 執照可稽，竟藉由上開廣告、海報及自由時報之報導等不實文字，
佐以夾層屋之彩色照片，吸引消費者購買系爭建物，其明知建造執 照未獲興建夾層之許可，又隱匿前述重大影響消費者權益事項，已 足使消費者誤認系爭建物於交屋時或交屋後逕行二次施工，即可合 法設計夾層之使用空間，並可以較低之價格購買較多之坪數等，顯 然在廣告上故為虛偽不實及引人錯誤之表示。」。
3. 案例三—客觀上須為交易上重要事項
(1) 實務見解
最高法院九十五年度台上字第一四四八號判決指出:「全盈 隆建設股份有限公司於八十二年間推出『東帝士摩天鎮』預售 屋，並以該摩天鎮具有『社區大型生鮮超市』、『陽光游泳池』
及『MEGA MALL』等設施之誘人廣告強力宣傳，伊因信賴該銷售廣 告，於同年八月十六日與乙○○簽訂『土地買賣契約書』及與東 帝士公司簽訂『房屋（車位）買賣契約書』……查上開契約書並 未將廣告文宣所示之生活機能列為契約內容，且不動產買賣，其 坐落地點及相關週遭生活機能之良窳，固常成為考量之因素，然 決非購買與否之主要考量因素。而所謂生活機能者，常因景氣起 伏而生變化，縱有購物商場硬體設施之規劃，果否即有廠商進駐
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開業，均屬不確定因素，縱然初始確有廠商進駐經營，嗣後退出 收手者亦所在多有，自難遽認生活機能有欠缺即為給付內容有瑕 疵，縱上開生活機能因市場經濟景氣因素影響，非當事人訂約當 時所預期，亦不能歸責於被上訴人，且被上訴人已依約興建廣告 文宣所指游泳池，雖該游泳池未獲建築許可，惟此乃行政程序之 瑕疵，非不能補正，上訴人不能據為解除系爭買賣契約。被上訴 人已為社區大型生鮮超市、商場之規劃，並已建竣游泳池，難認 已構成詐欺，上訴人主張撤銷其受詐欺而為買受之意思表示，亦 非有理。」。
(2) 學說見解
由民法第九十二條未如民法第八十八條，區分意思表示內容 之錯誤與動機上之錯誤，且不以表意人無過失為要件以觀，表意 人因詐欺行為陷於錯誤者，縱屬未表示於外之動機事項，原則上 似亦在得撤銷之範圍。92此一見解亦出現在下述判決中。
4. 案例四—主觀上以個別消費者之認識能力為標準
最高法院九十年度台上字第四七五號判決指出:「上開平面圖 僅有隔間之設計，並非立體圖、剖面圖、結構圖，未顯示有無夾 層屋之設計圖形，則被上訴人縱然身為教師，教育水準較高，並 於契約附件中之平面圖用印，亦無從就該平面圖知悉系爭房屋未 有合法之夾層設計。上訴人執此謂被上訴人於簽約時已對系爭房 屋無夾層設計有充分了解，不得再以廣告不實為由，撤銷前所為
92 王澤鑑，同註 70，頁 321。
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之意思表示云云，要非可取。」
5. 案例五-主觀上以一般消費者之認識能力為標準
台灣高等法院八十九年度上字第二Ｏ七號判決另認:「上訴 人刊登之銷售廣告，係以系爭房屋有『以三百六十度視野放眼宏 觀大台北風景、擁有三萬二千坪壯闊綠地的低密度純別墅』『經 年提供龐大豐富綠景觀』『如孔雀開屏，在坐南朝北的向陽綠地 裡，每一戶都能平等收視三百六十度美景』『建物棟距達二十米 之人性空間，等於五線車道的棟距』等為訴求，而系爭房地前有 一棟建物，二棟間之路寬約為七公尺，自系爭房屋一樓看出去，
景觀為前方建物擋住，顯與上開廣告內容不符。復一般消費者所 以願意購買系爭房地，無非其能夠提供一般大樓或公寓式住宅所 無法提供之視野景觀、獨立不受干擾之生活環境等因素，而該房
景觀為前方建物擋住，顯與上開廣告內容不符。復一般消費者所 以願意購買系爭房地，無非其能夠提供一般大樓或公寓式住宅所 無法提供之視野景觀、獨立不受干擾之生活環境等因素，而該房