第四章 廣告構成契約之內容
第二節 廣告構成契約內容之要件
一、 早期採「要約或要約之引誘」的見解
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一、 早期採「要約或要約之引誘」的見解
(一) 要約說
廣告之本質應屬「要約之引誘164」，蓋「要約」必須係具有締約意 圖之意思表示，讓相對人得據以為承諾之意思表示，所以必須已「具 體指定契約之內容，並特定其相對人165」，亦即其內容必須具體明確地 表明契約的必要之點，且表明受「要約」拘束的意思166；然而，反觀廣 告的特質，一方面多為商品的重點特性，甚而僅係一種藝術性或品牌 性之傳達，內容既非具體，而且又是同時大量的，對社會大眾傳播，
並非針對特定可得確定之相對人，自不具備作為意思表示的「要約」， 應有的特性。
但自消費者保護法通過之後，學說上即開始有認為消保法第二十 二條之規定，使企業經營者對廣告內容負責，實際上已改變了廣告之 本質，使其由傳統觀念之「要約引誘」轉變為「要約」，因而消費者一 經承諾即取得法律上之請求權；此係為加強對消費者的保護167。實務 上，亦有採納此一見解者，如最高法院八十九年台上字第七四六號判 決表示:「按消費者保護法第二十二條規定企業經營者應確保廣告內容 之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容……預售屋之購 屋人與建商訂定不動產買賣契約時，既無何成品可供實際之檢視，以
164 鄭玉波，廣告企業之民事責任與消費者之保護，法令月刊 27:4 期，頁 4，1976 年 4 月；孫 森焱，民法債編總論(上)，頁 52，2013 年 7 月修訂版；黃立，民法債編總論，頁 59，2006 年 11 月三版一刷；陳自強，契約之成立與生效，頁 71-72，2002 年 3 月，一版。
165 陳玲玉，論引人錯誤廣告與廣告主之法律責任，國立台灣大學法律學研究所碩士論文，頁 5-8，1979 年 5 月。
166 黃立，同註 164，頁 58。
167 李伸一，消費者保護法論，頁 186，1995 年 4 月初版。
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決定是否購屋，自當信賴廣告上所載，預售屋之建商以廣告內容誘發 客戶預購房屋之動機，且以廣告內容與購屋人洽談該屋之性質，該廣 告之說明及樣品屋示範應成為契約內容之一部。準此，企業經營者刊 登廣告為『要約』之性質，並非要約引誘……」。
(二) 回歸要約引誘說
學說實務上，雖一度傾向「要約說」之見解，但由於其提升廣告 之性質至要約之層次，影響契約成立之原理過鉅，恐將造成企業經營 者面臨一旦推出廣告，即須毫無選擇地接受消費者的承諾，而成立契 約；甚至，無法改變契約之相關細節168，似有違契約自由原則的精神，
故此，有學者開始主張對於廣告性質之認定，仍應回歸「要約之引 誘」，亦即廣告本質未被改變，所以消保法第二十二條之適用，仍須以 經由個別的消費者與企業經營者磋商，並在「要約」中提及廣告之內 容，使其成為雙方當事人之合意，作為前提，亦即如果一位具體的消 費者根據廣告，與企業經營者磋商，而且嗣後契約成立時，雙方未就 廣告之拘束力有任何排除之約定，甚至進一步將廣告作為要約之一部 分，在這種情況下，廣告始成為契約之內容169。
如此解釋的結果，廣告必須進入當事人意思表示的範疇內，始有 可能成為契約之內容。也因此，後來採取此說之判決，法院在理由書 中，皆致力於釐清當事人締約之過程中，是否有討論到廣告之內容，
例如最高法院九十二年台上字九〇六號判決即表示:「查出賣人將廣告
168 企業法律講座，楊碧惠法官之發言，消費者保護法第二十二條之檢討—「以預售屋銷售廣告 為核心」座談會，月旦法學雜誌第 39 期，頁 77，1998 年 8 月
169 企業法律講座，詹森林教授之發言，消費者保護法第二十二條之檢討—「以預售屋銷售廣告 為核心」座談會，同前註，頁 77。
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平面圖放置於售屋現場供人取閱，固屬契約之引誘，然買受人受此要 約之引誘後，進而與出賣人之使用人洽談買賣；出賣人之使用人並依 據該平面圖向買受人解說，表示買賣房屋之空間、隔局按該平面圖所 示，買受人因該平面圖所示之空間、隔局而決定簽約訂購，即足認定 該平面圖所示房屋之空間、隔局等項，確已成為買賣雙方合致之意思 表示，該平面圖自屬契約之一部分。」
較特別的是，除了單純主張應回歸「要約引誘」，而仍應經「當 事人合意」的見解外，有論者自「契約解釋」的角度，為消保法第二 十二條之適用方式，劃定較合理的界線，並給予其效力較合理的解 釋，在當時應屬較為精闢之見解 (本文以為或可稱之為「契約解釋 說」)。其論據開始於契約成立之原理，廣告若經當事人明示或默示的 合意，則其構成契約內容並無疑，惟在若干場合，可能由於當事人意 思不明，而變成了「解釋契約」的問題，故在解釋的過程中，可以參 照誠信原則與交易習慣，依與廣告內容相關之陳述，是否可視為當事 人「正當期待的法定內容」，以決定是否賦予其契約之拘束力170，而由 於契約的客觀解釋，係取決於相對人的正當期待，故在適用上，相對 人不但必須「知悉」該締約前之陳述，且該陳述對其締約決定亦須具 有「因果關係」，否則若相對人於締約當時尚不知道廣告內容，解釋上 即不宜使之成為契約內容的一部分；在此意義下，對於消保法第二十 二條之效力，較妥適的理解應為「將廣告所表述的內容，納入契約內
170 參閱最高法院九十二台上九〇六號判決:「查出賣人將廣告平面圖放置於售屋現場供人取 閱，固屬契約之引誘，然買受人受此要約之引誘後，進而與出賣人之使用人洽談買賣；出賣人 之使用人並依據該平面圖向買受人解說，表示買賣房屋之空間、格局按該平面圖所示，買受人 因該平面圖所示之空間、格局而決定簽約訂購，即足認定該平面圖所示房屋之空間、格局等 項，確已成為買賣雙方合致之意思表示，該平面圖自屬契約之一部分。」
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容之一部分，推定為係符合相對人的正當期待」171。此一見解，藉由契 約解釋的方式，回歸民法一般原則來處理，一方面無須改變廣告的法 律性質，也可避免法律強制規定的僵硬效果，並且透過誠信原則之解 釋，決定廣告是否成為契約內容，亦可兼顧契約雙方當事人之利益。
(三) 小結
本文以為「要約說」有其不可採之處，蓋若將廣告解釋為要約，
則基於要約的「形式拘束力」，任何人一承諾，無須再經由任何磋商過 程，契約皆得成立，則廣告主將被迫與一切不特定之消費者成立契 約，毫無選擇之餘地，如此似有違「契約自由原則」，而且買賣標的物 本身的數量，亦屬有限，若任由消費者承諾，皆成立契約，則對廣告 主而言，亦屬無法履行；這也是「要約引誘說」主張應回歸適用民法 之一般原則的主要理由。然而，單純回歸一般契約成立的原理，恐使 消保法第二十二條之規範意義，大打折扣，蓋如果不論有無本條之制 定，消費者與企業經營者皆須透過要約與承諾的合致，才能使廣告成 為契約內容，即無從說明消保法第二十二條之規範作用究竟何在。因 此，其後提出的「契約解釋說」，指出當事人締約磋商之際，可能發生 意思表示不明確的情況，但如果此時可以經由誠信原則，認為當事人 對於廣告內容有正當期待時，即可藉由契約解釋，「推定」廣告為契約 之一部。此一說法，明確指出消保法第二十二條之規範意義，並與消 保法第二十二條之基本精神—誠信原則相結合，應是較為合理的見 解。
171 楊宏暉，締約前資訊義務之研究，國立政治大學法律學研究所博士學位論文，頁 465-466、
469，2009 年 1 月。
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惟無論如何，早期學說及實務見解之思維，相對簡單的理解消保 法第二十二條之規範意義，故而對於適用本條之實質要件，著墨較 少，蓋若認本條將廣告之性質轉變為要約，則一經消費者之承諾，廣 告自然成為契約之內容，無須再設置其他門檻；若認本條係契約成立 後，契約義務不得低於廣告，則廣告經由雙方協商，而成為要約之內 容時，亦係基於意思表示的合致，而當然成為契約之一部，毋須再考 量其他因素；頂多是契約解釋說，解釋契約之際，會再加上「消費者 是否對廣告有正當期待」此一要素。