廣告行銷與民事責任-以民法、消費者保護法及金融消費者保護法為中心 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學系碩士學位論文. 指導教授: 許政賢博士. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 廣告行銷與民事責任. ‧. -以民法、消費者保護法及金融消費者保護法為中心. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 研究生: 吳承翰中華民國 103 年 6 月.

(2) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(3) 謝辭首先，要感謝我的指導教授—親愛的許政賢老師。記得決定論文題目的那天，老師最後說:「加油! 我相信你的神一定會幫助你的……」，這句話如今猶然在耳；若沒有老師這句話，或許論文不會如此順利…… 謝謝老師對我信仰的尊重，更謝謝老師放手讓我實現自己的理想。當這篇論文即將完成之際，我忽然有一種感覺—就像是爬上了山頂，下面的景色一覽無遺……也是在這此同時，我才約莫能夠體會聖經所說:「你們. 政治大術自由」的真諦! 它讓每一種處境的人，都能有機會實現自己的願望! 立. 必認識真理，真理必叫你們得以自由。」(約 8:32) 或許這也就是「學. 是老師親手將這個寶藏送給了我! 我永遠不會忘記這篇論文留給我的一. ‧ 國. 學. 生值得紀念的—無價之寶!. ‧. 此外，還要感謝阿嬤所給予的她一生的努力、爸爸所給的自由的愛. y. Nat. sit. 的教育、媽媽半輩子的辛勞與愛心、妹妹品寬與品聞對我的寬恕與包. a. er. io. 容；特別感謝國中老師—陳麗霞老師，提拔了國二第二次段考後，數學. n. iv 再也沒及格過的我，以及高中老師—胡淑賢老師，從我孩提時代，就為 l. n U engchi 我禱告，並在高中時代傳福音給我，使我一生得享恩惠慈愛；感謝在清. Ch. 水、在台北、在三峽以及如今在政大所有教會中的弟兄姊妹對我的愛，在我考上研究所的時候，有弟兄告訴我:「全教會都知道你考上了……」，他們為我高興，不是因為我的成就，而是因為那些年我們曾經一同愛主! 當有人「得救」時，我們就喜樂歡騰，在會所久久不能離去……我深信這才是我們永遠的誇耀! 最後，要將一切的感謝歸給始終與我同在的親愛的主耶穌! 其實，這一切的故事都開始於國小六年級一天的晚上，我在床頭突發奇想的向.

(4) 神禱告；我說:「上帝啊! 你真的存在嗎? 如果你真的存在，希望你能回應我! 我好希望這個世界上真的有神!」沒想到就如聖經所說:「凡呼求主名的，就必得救。」(徒 2:21) 多年之後，我能在這裏寫下這篇論文，並為主作見證! 我覺得非常榮耀! 考上研究所之後，雖然得到了許多榮譽，並得著了別人所沒有的千載難逢的好機會，但這些與神的愛相比，都算不得甚麼! 在這之前，我和其他青年人一樣羨慕過美好的生活，一心考取公職，卻無論怎麼努力都無法達到……大二那年，為了報名公職我買了一盒迴紋針，如今裏面的迴紋針即將用盡，但我在其中所. 政治大可能考上研究所的」……是主把這個機會讓給了我! 立. 看見的並非是「自己的前途即將耗盡」，而是看見「其實憑我的實力是不. ‧ 國. 學. 在考前一週，我讀到了聖經中的路得記，深受感動，在被窩裏流淚向主奉獻! 在路得記中，一心嚮往「耶和華神與祂子民」的年輕寡婦-路. ‧. 得，因著在田間拾穗，與年輕善良的地主-波阿斯相愛，至終結為婚配!. y. Nat. sit. 波阿斯的榜樣讓我們看見「不要羨慕當英雄･要羨慕作一個『平凡卻富. a. er. io. 有』的人!」路得的見證則讓我們看見「神看重我們的心；不管是甚麼樣. n. iv 的人，只要他相信神，就能成為神的子民!」當路得生下孩子的時候，鄰 l. n U engchi 居都來稱讚她的婆婆；他們說:「願這孩子在以色列中得名聲……因為他. Ch. 是那愛你的媳婦所生的；有這媳婦比有七個兒子更好。」(得 4:14-15) 當我考上研究所的時候，在我心中也有一個羨慕，那就是「主阿! 願我們的福音傳遍這校園，因為這一次考上的是愛你的弟兄! 有這弟兄比有七個律師更好! 認識神的子民必剛強開拓!」當這篇論文即將完成之際，我從一切愛我之人所領受的祝福，也在此洋溢著感謝! 從今以後，我仍然願意用最適合我的「平凡的姿態」步入社會，甚至走向深藍･遠赴海外，將這祝福帶給每一個我將遇見的人!.

(5) 摘要在資本主義社會成熟之今日，廣告對於契約締結的意義，有了不同於過去農業社會的巨大改變。在大量生產、大量銷售與大量消費的「消費社會」中，廣告無遠弗屆的功能，使其在行銷體系中，居關鍵地位，使商品得以銷售至遙遠而廣大的消費者。然而，表面上輝煌的進步，卻隱藏背後恐怖的一面，蓋企業與消費者之間的隔閡，徹底改變了契約締結之方式；層層綿密的銷售網絡，形. 政治大. 成了締約雙方「資訊不對等」的情勢。此一現象將足以顛覆我國以「雙. 立. 方當事人地位平等」為假設前提的傳統民法典。在自由競爭、自利競逐. ‧ 國. 學. 的思維下，優勢一方「說明義務」的缺乏，使得意思表示之受侵害難以論證；傳統兼顧雙方當事人交易安全之觀念，亦不適於此不平衡的結. ‧. Nat. y. 構，而廣告作為要約引誘的本質，亦使其被排除於契約內容之外，無法. er. io. sit. 對企業經營者產生約束。至此，民法所能提供之保障，悉數落空。. n. 打破此一僵局唯一的辦法，便是將消費者保護法第二十二條，解釋 a v. i l C n h e n g c，使契約之拘束力得以及於廣為具有「將廣告擬制為契約內容之效力」 hi U. 告。甚至，藉由本條作為誠信原則具體化之精神，據以導出一方「說明義務」之存在，使本條之規範射程達於「締約前階段」。這樣的想法，不但在過去掀起熱烈的討論，甚至在「金融消費者保護法」通過施行後，又將在金融商品之領域，展開全新的氣象。因此，在消保法與金保法之「槓桿作用」的前導下，本篇論文將以民法、消保法與金保法為中心，在廣告行銷之背景下，追尋民法解釋的新方向，期能賦予民法典嶄新的生命，以落實對消費者真正的保障!.

(6) 目錄第一章緒論......................................................... 1 第一節研究動機................................................... 1 壹、過去論者之研究脈絡 ....................................... 1 貳、本論文之新開展 ........................................... 2 一、金保法的通過....................................... 2 二、爭議的移轉......................................... 3. 政治大加入行銷學的觀點.............................. 3 立. 三、視角不同........................................... 3 (一). ‧ 國. 資訊不平等前提的應用.......................... 4. 學. (二). 四、重心不同........................................... 5. ‧. 第二節. 研究範圍與架構............................................ 5. y. Nat. io. sit. 壹、就案例類型而言.......................................... 5. n. al. er. 貳、就民法體系而言.......................................... 7. Ch. i n U. v. 一、締約前階段之規制................................... 7. engchi. 二、契約責任........................................... 8 三、侵權責任........................................... 8 第三節. 研究方法.................................................. 9. 壹、歸納法.................................................. 9 貳、案例分析法............................................. 10 參、合憲性分析............................................. 10 肆、法律經濟分析........................................... 11 第二章廣告在法律上的意義.......................................... 12.

(7) 第一節廣告的三重意義 ............................................ 12 壹、廣告學上的意義......................................... 12 貳、行銷學上的意義......................................... 12 參、法律學上的意義......................................... 14 一、憲法層次上的意義.................................. 14 (一). 企業經營者之商業言論自由..................... 14. (二). 企業經營者之契約自由......................... 16. 二、民法層次上的意義.................................. 16 (一) (二). 政治大. 契約成立之要約引誘........................... 16. 立意思表示形成之動機........................... 17. ‧ 國. 學. 第二節廣告與消費社會 ............................................ 18. ‧. 壹、廣告在歷史上之發展..................................... 18 貳、消費社會之形成 .......................................... 19. y. Nat. al. er. io. sit. 參、各國法制之因應 .......................................... 20. n. 一、我國法............................................ 20. Ch. engchi. i n U. v. 二、德國法............................................ 21 三、日本法............................................ 21 (一). 消費者基本法................................. 22. (二). 消費者契約法................................. 23. (三). 金融商品販賣法............................... 24. 四、歐洲契約法........................................ 25 肆、我國現行私法體系解釋之方向............................. 26 一、我國現行法制的不足................................ 26.

(8) 二、現有架構的解釋方向................................ 27 第三章廣告對契約成立之影響........................................ 29 第一節. 廣告在締約過程之功能與態樣............................... 29. 壹、廣告在締約過程之功能................................... 29 貳、廣告態樣之界定......................................... 30 一、不論媒介的方式為何................................ 30 二、重要之廣告類型.................................... 32 三、廣告行為與銷售行為之分別.......................... 35. 第二節. 治政大締約前階段對於廣告之規制................................. 36 立. 壹、郵購及訪問買賣之無條件解除權........................... 36. ‧ 國. 學. 一、郵購買賣及訪問買賣與廣告之關聯性.................. 37. ‧. 二、對郵購買賣之概念擴張解釋.......................... 38. Nat. sit. y. 貳、意思表示錯誤........................................... 39. n. al. er. io. 一、運用於廣告行銷之現代交易.......................... 39. Ch. i n U. v. 二、廣告與錯誤之態樣.................................. 40. engchi. 三、表意人無過失之限制................................ 44 參、意思表示被詐欺......................................... 45 一、詐欺行為.......................................... 46 (一). 積極實施詐欺行為............................. 47. (二). 消極緘默之不作為詐欺......................... 60. 肆、詐欺故意.......................................... 62 伍、因果關係.......................................... 63 一、. 實務見解..................................... 63.

(9) 學說見解..................................... 64. 二、. 陸、締約上過失............................................. 65 一、關於信賴利益之保護................................ 65 二、締約上過失之成立要件的檢視........................ 66. 第三節. (一). 限於契約未成立之時........................... 68. (二). 說明義務之屬性為消極被動..................... 69. 說明義務作為廣告行銷之調節機制........................... 71. 壹、說明義務於締約階段之重要性............................. 71. 政治大. 貳、說明義務之探求......................................... 73. 立. 一、特別法規定........................................ 73. ‧ 國. 學. 二、行政命令.......................................... 74. ‧. 三、消保法第二十二條前段.............................. 75. Nat. sit. 金保法通過前金融商品之相關判決見解........... 78. er. io. (一). y. 四、金保法第十條...................................... 78. n. a金保法第十條關於說明義務之規定............... 81 iv l C n hengchi U 五、小結.............................................. 84 (二). 第四節. 小結..................................................... 85. 第四章廣告構成契約之內容.......................................... 88 第一節. 廣告契約責任之主體....................................... 88. 壹、廣告主、企業經營者與金融服務業者....................... 88 貳、消費者................................................. 92 參、廣告媒體業與廣告代理業................................. 94 第二節. 廣告構成契約內容之要件................................... 95.

(10) 壹、適用消保法第二十二條之實質要件......................... 95 一、早期採「要約或要約之引誘」的見解.................. 96 (一). 要約說....................................... 96. (二). 回歸要約引誘說............................... 97. (三). 小結......................................... 99. 二、近年採「法定效力」的見解......................... 100 (一). 學說見解.................................... 100. (二). 實務見解.................................... 101. 政治大. 三、本文對於法定說之評析............................. 112. 立法定說之實質意義............................ 112 學. ‧ 國. (一). 法定說之法理依據............................ 115. (三). 法定說之下不同之見解........................ 116. (四). 小結-法定客觀信賴說可採..................... 118. ‧. (二). sit. y. Nat. io. al. er. 貳、適用金融消保法第八條之評估............................ 125. v. n. 一、金保法第八條之特色............................... 125. Ch. engchi. i n U. 二、適用消保法第二十二條相關見解之可行性............. 125 三、金保法第八條與第十條之比較....................... 127 第三節廣告之債務不履行責任 ..................................... 129 壹、爭議焦點的轉移........................................ 129 貳、廣告內容具體化於債之義務群............................ 132 參、附隨義務之違反得否解除契約............................ 141 第四節廣告之物之瑕疵擔保責任 ................................... 145 壹、物之瑕疵之認定........................................ 146.

(11) 一、物之瑕疵的類型................................... 146 二、判斷瑕疵的標準................................... 146 貳、物之瑕疵於危險移轉時存在.............................. 148 參、買受人善意且無重大過失................................ 150 一、學說見解......................................... 151 二、實務見解......................................... 151 三、本文見解......................................... 153. 政治大伍、民法第三百六十條之特別要件............................ 157 立肆、民法第三百五十九條但書之特別要件...................... 156. ‧ 國. 學. 第五節小結 ..................................................... 159 第五章廣告之侵權責任............................................. 163. ‧. 第一節各種侵權性質之請求權基礎 ................................. 163. sit. y. Nat. 壹、民法第一百八十四條.................................... 163. n. al. er. io. 一、民法第一百八十四條第一項前段..................... 163. i n U. v. 二、民法第一百八十四條第一項後段..................... 165. Ch. engchi. 三、民法第一百八十四條第二項......................... 165 貳、民法第一百九十一條之一................................ 168 一、一般交易安全之注意義務........................... 168 二、廣告呈現包含在指示說明義務....................... 169 三、廣告中根本未為危險性警示說明的問題............... 170 參、消保法第七條.......................................... 171 肆、公平法第二十一條與第三十一條.......................... 173 一、維護市場機能之規範方式........................... 174.

(12) 二、公平法損害賠償責任之構成要件..................... 174 三、與消保法之競合................................... 176 四、與民法之競合..................................... 177 伍、金保法第十一條 ......................................... 178 第二節侵權責任適用上爭議的釐清 ................................. 180 壹、廣告主之認定.......................................... 180 貳、損害賠償額之計算...................................... 182 參、懲罰性賠償金之適用.................................... 184. 治政大 184 一、懲罰性賠償金之適用範圍........................... 立主張限於不實廣告同時構成侵權行為之見解...... 184. 學. ‧ 國. (一). (三). 主張限於消保法有明文規定其法律效果之見解.... 186. (四). 主張僅須係違反保護消費者為目的規定之見解.... 187. (五). 本文見解.................................... 188. al. er. io. sit. y. ‧. 主張以依本法負損害賠償責任為前提之見解...... 186. Nat. (二). v. n. 二、懲罰性賠償金數額之酌定........................... 188. Ch. engchi. i n U. (一). 酌定的結果須足以遏止不法行為................ 189. (二). 法律經濟分析之運用.......................... 189. 肆、舉證責任之減輕轉換.................................... 192 一、關於實體法上之舉證責任減輕....................... 193 二、關於程序法上之舉證責任減輕....................... 194 第三節小結 ..................................................... 196 第六章結論....................................................... 199 壹、當前法律解釋的方向.................................... 199.

(13) 貳、締約前階段之規制...................................... 199 參、關於契約責任.......................................... 200 一、消保法第二十二條之意義與實質要件................. 200 二、關於債務不履行責任............................... 201 三、關於物之瑕疵擔保責任............................. 202 肆、關於侵權責任.......................................... 202 伍、總結 ................................................... 203 參考資料.......................................................... 205. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(14) 第一章緒論第一節研究動機. 壹、過去論者之研究脈絡. 過去論者關於廣告責任之著墨，多集中於消費者保護法第二十二條. 政治大得低於廣告之內容。」其主要原因是由於最高法院對於本條之見解，曾立. 之規定:「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不. 經過幾度的轉變，而有相當之可看性:先是有將本條規定解讀為係「『將. ‧ 國. 學. 本為要約引誘』之廣告，提升為『要約之層次』」(要約說)，而得逕透. ‧. 過對方之承諾，將廣告納為契約內容之一部；後又在學說之警戒下，有. y. Nat. 回歸契約原理之趨勢，而再度認為廣告僅為要約引誘，故欲成為契約內. er. io. sit. 容，仍須經當事人間的合意 (要約引誘說)；近年來，卻又一反過去之思維，直接拋開了「要約與要約引誘」之觀點，而認為消保法第二十二條. al. n. v i n Ch 之規範效力，係使廣告內容「法定的」成為契約之一部，而與意思表示 engchi U. 的合致脫鉤 (法定說)。凡此轉變，皆涉及契約成立之原理，而深具討論價值。此外，過去對於本條之研究，主要是結合「預售屋」之案型，而加以討論，蓋預售屋具有契約成立之際，無法預見其實體的特性，故其消費者訂立契約多仰賴銷售廣告所提供之締約資訊，而使其案例居於大宗。至於，其他之案例類型較少被提出討論，且主要限於實體商品。甚至，廣告責任多僅被置於關於「預售屋」之研究的一環，作為眾多討論議題之其中一項；其重要性並未獲得全面的重視。 1.

(15) 然而，本文首先鑒於我國於民國一百年訂定公布之「金融消費者保護法」亦設有廣告責任之規定，認為過去對於消保法第二十二條之見解，有在「金融商品」之領域，再次比較探討的價值，故而引入金保法第八條，作為本文研究之重要項目，使廣告責任之研究案型更加豐富多元。更進一步，在研究過程中，本文逐漸意識到廣告此一議題，在現代消費者社會中的重要性，已不同於以往。現代廣告被大量作為行銷手段而加以運用，在締約磋商階段，成了消費者訂立契約之重要關鍵；不僅改變了過去之交易型態，同時也對以市民社會思維為基礎的民法造成了. 政治大逐一發掘其中所蘊含之重要法律爭議。立. 相當之衝擊。因此，本文決定以廣告行銷為主軸，並依循民法之脈絡，. ‧ 國. 學. 貳、本論文之新開展. ‧. 根據上述理念，本篇論文在研究上之重要特點如下:. sit. y. Nat. er. io. 一、金保法的通過. al. n. v i n Ch 如前所述，最新通過的「金融消費者保護法」中，一方面，參酌日 engchi U. 本立法例，提供了相較於過去較早通過的「消費者保護法」，更多更為. 詳盡完整的保護；另一方面，其通過也昭示了過去被稱作「投資人」之群體，如今已因本法之通過而被納入「消費者」的範疇，將受到更完善的保護。也因此，在可資參考的「案例類型」上，過去僅以「預售屋」為最大宗，但如今在締約階段同樣具有高度專業性、複雜性與不可預見性的「金融商品交易」案件，亦大量運用具廣告性質的投資說明書，供消費者作為簽約參考的依據，故亦能一併納入廣告責任的探討，使研究結果在態樣上更具豐富性。 2.

(16) 二、爭議的移轉除了金保法通過所帶來的契機外，在前述論文完成後，最新作成的最高法院一○一年度台上字第二四六號判決亦甚具意義，因為在該判決中，最高法院一面不反對高等法院，將房屋廣告中關於溫泉公設的提供，解為係建商買賣契約的附隨義務，但另一方面，又肯認附隨義務之違反，在達一定程度下，仍得作為解除契約之事由。綜觀此一判決，雙方當事人並未爭執廣告是否構成契約內容，反而係爭執廣告構成契約之內容後，其效力上的問題。由此可見，過去爭執激烈的「消保法第二十. 政治大. 二條如何構成契約內容之爭議」，似由於最高法院見解的漸趨穩定，而. 立. 不再被爭執；問題意識因而前進到「廣告構成契約內容能發生如何之效. ‧ 國. 學. 力」，亦即其將構成債之義務群中，如何之義務? 其違反之損害賠償責任與解除契約應如何認定? 是以，本文雖錯過探討「消保法第二十二條. ‧. 構成契約內容之實質要件」的黃金時間，但深信仍有機會掌握問題後續. y. Nat. n. al. er. io 三、視角不同. (一) 加入行銷學的觀點. sit. 的發展，亦即「廣告構成契約內容之效力」。. Ch. engchi. i n U. v. 除了上述題材上的差異外，本文切入廣告此一議題的視角，亦有不同。具體言之，不同於前述論文，僅轉述廣告學上對於廣告的定義、功能的解讀，略作補充1，本文鑒於廣告係商業上行銷的重要手法，在現代社會中，已與其他銷售環節形成一完整系統，具有一體不可分的結構，故嘗試在「廣告學上意義的廣告」概念之外，再納入「行銷學上意義的 1. 黃麗潔，論企業經營者之廣告責任--以民法及消費者保護法為中心，國立成功大學法律系碩. 士論文，頁 6，2009 年 6 月。 3.

(17) 廣告」概念，使本文之論述的視角，具有行銷結構上之完整性，俾解釋若干說理上的盲點。蓋現實的交易情境，並非僅僅是消費者單方看完了廣告，隨即決定購買而成立契約；反而是經過多方資訊之攝取，加上現場銷售人員之推銷與解說，經過詳細洽談的過程，最後才決定締結契約。因此，廣告作為吸引消費者之手段，乃至於提供資訊的途徑，最後仍有賴所謂的銷售人員接洽，始能完成整個交易行為；同時，廣告被散佈為行銷手段，又是基於其背後有企業經營者所制定之完整策略，而依其計畫付諸實行。. 政治大. 換言之，廣告是此一嚴謹脈絡中之一環，且扮演重要的角色。是以，以. 立. 行銷體系的眼光，重新看待廣告的問題，不僅有助於吾人釐清觀念，同. ‧ 國. 學. 時，也使本文進一步發掘「何以法制上較我國精細之日本的消費者契約法或金融商品販賣法，未若我國消費者保護法強調廣告責任」，蓋日本. ‧. er. io. sit. Nat. 點，所以廣告行為自然也就被包含在內。. y. 立法例係由比「廣告」更高層次的概念，也就是「行銷」，作為切入. n. (二) 資訊不平等前提的應用 a. iv l C n hengchi U. 除了納入行銷學的觀念之外，本文自日本法規範行銷行為之方針，發現企業經營者與消費者間不平等的地位，不僅是「經濟上之不平等」，也包括了「資訊不平等」；此在藉由廣告提供複雜商品之資訊的交易中，尤其明顯。因此，本文以為「資訊不平等」之視角，正是足以改變過去傳統上兼顧契約雙方交易安全之解釋方式的重要關鍵，蓋在雙方不平等之前提下，所有過去平衡的解釋，對於消費者的保護，尚嫌不足。此一觀點，應可適用於所有與契約成立有關的法律問題上，作為重要的法理依據。 4.

(18) 四、重心不同前述論文採取民法與消保法並重的架構，將兩部法律可能與廣告相關的規定一一列入討論。惟本文基於消保法與金保法係外接於民法，以解決民法本身未能完全解決之問題的特別法，故仍決定以民法的體系為主軸，而將消保法與金保法規定之效果，回歸民法本身，綜合其結論。此外，本文以為廣告對於契約之締結極具重要性，故刻意加強締約前階段相關規制的篇幅。. 治第二節政研究範圍與架構大. 立. ‧. ‧ 國. 學. 壹、就案例類型而言. 在案例類型方面，已有論者做出整理。綜觀其成果2，在案例的數量. y. sit. 5. 6. io. 」、「建築景觀廣告」及「休閒設施與公共設施廣告」等類型。其次，. n. al. er. 4. Nat. 上，以「預售屋廣告3」的類型為最大宗，並可再細分為「夾層屋廣告. Ch. engchi. i n U. v. 2. 黃麗潔，同前註，頁 160-182。. 3. 預售屋廣告的類型，由於為數較多，故本文在此不一一臚列，但其他類型相對較少，故本文. 盡可能將有找到的個案表列出來。 4. 參閱:台灣高等法院九十七年度重上字第六十三號判決、台灣高等法院九十三年重上字更一字. 第一四三號判決、台灣高等法院九十五年上字第七二三號判決、台灣高等法院九十五年上字第八十七號判決、台灣高等法院九十四年更一字第一三八號判決、最高法院九十三年度台上字第二一〇三號判決。 5. 參閱: 最高法院九十一年度台上字第五二四號判決、最高法院八十六年度台上字第三三五九. 號判決及台北地院九十二年度台上字第七八八號判決。 6. 參閱: 最高法院九十五年度第六八二號判決、最高法院九十二年度第二六九四號判決、最高. 法院九十二年度第二二四〇號判決及高等法院九十八年重上字第三四五號判決。 5.

(19) 7. 8. 「汽車廣告」與「保險廣告」相對有較多的個案，但數量尚無法與預售 9. 10. 11. 屋相比；其他，則偶有「食品廣告」、「網路廣告」、「旅遊廣告」、「會 12. 13. 14. 15. 員廣告」、「留學廣告」、「銀行廣告」、「電信業者廣告」、「保全服務 16. 17. 18. 19. 廣告」、「信用卡廣告」、「成屋買賣廣告」、「數位媒體設備廣告」及 20. 「瘦身美容廣告」等類型。以上針對不同商品或服務之廣告，所做的分類雖屬詳盡，惟細觀其判決內容，卻多是涉及相同的爭議，皆圍繞在具體情事是否符合消保法第二十二條之實質要件的問題上。換言之，上述分類雖有統計上之價. 政治大. 值，使吾人得知在哪些類型中，廣告責任之規制具有重要性，但即使商. 立. 學. 參閱:台灣高等法院九十七年度消上易字第一號判決、台北地院九十六年度消字第一七號判. ‧ 國. 7. 決、台北地院九十五年度簡上字第五一一號判決、花蓮地院九十四年度消字第一號判決及高雄地院九十六度訴字第一四二六號判決。. ‧. 8. 參閱:台北地院九十六年度保險字第一四〇號判決、台北地院九十六年度保險簡上字第六號判. y. Nat. 決、台北地院九十四年度保險字第六十一號判決、嘉義地院九十六年度消字第二號判決、嘉義. sit. 地院九十五年度保險字第一四號判決、台南地院南臺簡易庭九十六度南小字第一八〇八號判決. al. er. 9. io. 及花蓮地院九十六年度保險字第一號判決。. n. 參閱:台北地院九十二年訴字第二八一四號判決、台南地院九十五年度消字第一號判決。. 10. 七號判決。 11. Ch. i n U. v. 參閱:台灣高等法院九十七年度消上字第四號判決、台灣台北地方法院九十四年度消簡上字第. engchi. 參閱:台北地院九十六度北消簡字第四號判決、台北地院九十五年度訴字第七五七六號判決、. 台北地院九十五年度消簡上字第四號判決及台北地院九十五年度消簡字第三號判決。 12. 台北地院九十六年度消字第一六號判決。. 13. 台北地院九十五年度消字第二三號判決。. 14. 台北地院九十四年度重訴字第六一三號判決。. 15. 台北地院九十六年度訴字第七五五五號判決。. 16. 台灣高等法院高雄分院九十五年度上字第一四三號判決。. 17. 台灣高等法院花蓮分院九十七年保險上字第一號判決。. 18. 台灣高等法院九十六年重上字第二八四號判決及台灣高等法院九十五年重上字第一四三號判. 決。 19. 台灣高等法院九十四年上易字第五九五號判決。. 20. 台南地院九十三年訴字第一五八號判決。 6.

(20) 品種類不同，所牽涉的法律爭議卻無不同。因此，本文一方面基於已有論者做出整理；另一方面，基於上述分類，對於進一步分析法律問題較無助益，故僅在此簡單列舉，而不再於本文中贅述。然而，復鑒於上述論文整理之際，金融消費者保護法甫經通過，故「金融商品廣告」之案例，除了保險廣告，未經整理，故本文擬在比對消保法第二十二條與金保法第八條之際，略作整理，以增添新意。. 貳、就民法體系而言. 政治大. 由於廣告類型本身的分類，似不足以凸顯所涉及的法律問題，故本. 立. 文期許仍以民法本身的架構為主軸，亦即由各個請求權基礎，在廣告此. ‧ 國. 學. 一議題下，所可能牽涉的法律爭議，逐一檢視分析。因此，在架構上，除了先闡釋廣告在法律上之意義外，本文主要分為「契約成立前、契約. ‧. 成立後所涉及的契約責任」，以及「補充契約責任規範不足之侵權責任」. y. Nat. sit. 等三大部分，以求能循各個請求權基礎的構成要件脈絡，以最簡單而完. al. n. 併陳明:. er. io. 整的方式，呈現相關問題。又此三部分主要靈感的由來，本文亦在此一. Ch. engchi. i n U. v. 一、締約前階段之規制將契約責任分為前、後兩部分的構想，一開始是源自於吸取學者將消保法第二十二條分為前、後段兩段，亦即將「企業經營者應確保廣告內容之真實」與「其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容」等文義分開21的想法；其目的是為了使前段文義，成為依據誠信原則導出企業. 21. 陳忠五，不實廣告與夾層屋買賣契約-實務上相關判決之綜合評析-(上)，台灣本土法學雜誌. 第二期，頁 72-73，1999 年 6 月。 7.

(21) 經營者的「誠實告知說明義務」，以應付在締約前階段，民法所能提供之規制的不足。本文進一步設想無論是民法上錯誤、消極隱匿型的詐欺或締約上過失責任之成立，皆與說明義務之存在與否有關，故期望藉由自誠信原則所導出的說明義務，解決上述責任類型在構成要件上成立之困難，蓋現代型的廣告不僅僅有要約之引誘的功能，更有積極提供締約資訊的機能，故因資訊不實或欠缺，所造成消費者認知上錯誤的問題，即有待課以企業經營者以說明告知的義務，並在其違反時，成立相當之責任，始能真正保障消費者之權益。再加上，若將廣告放入行銷體系的. 政治大階段之相關規制，投以相當的篇幅。立. 脈絡中，則締約前階段之研討，將更具可看性。因此，本文對於締約前. ‧ 國. 學. 二、契約責任. ‧. 除了上述學者將消保法第二十二條分為前後段之外，本條所謂「其. sit. y. Nat. 對消費者所負之義務不得低於廣告之內容」，原即引起學說與實務多方. er. io. 的討論，其爭議已如前述，涉及廣告構成契約內容所應具備之實質要件. n. 究應為何，以及廣告構成契約內容後，對於「債務不履行責任」及「物 a v. i l C n hengchi U 之瑕疵擔保責任」之成立，將發生如何之影響。換言之，此部分實可謂是消保法第二十二條之要件與效力的研究，僅是將其規範結果歸回民法，而綜合討論。此外，上述針對消保法第二十二條之相關見解，能否援用至新通過的金保法第八條，亦是另一值得探討的問題。凡此，皆可置於契約責任的部分，而加以討論。三、侵權責任. 相較於契約責任的相關爭議，係由消保法第二十二條與金保法第八條所引起，所成立之責任類型不外乎「債務不履行責任」或「物之瑕疵 8.

(22) 擔保責任」，在侵權責任的領域，則有較多與廣告相關的請求權基礎，可資援用，至少包括了民法第一百八十四條第一項前、後段與其第二項、民法第一百九十一條之一及公平交易法第二十一條與第三十條；甚至，為商品責任性質的消保法第七條，以及最近通過的金保法第十條，雖非針對廣告所設計的責任類型，但前者在其安全性之意義下，自可包含不實廣告所造成的危險性問題在內，而後者亦因涉及未盡說明義務，而可能與廣告資訊所造成的誤導問題相關，故亦可列入討論。是以，在侵權責任的領域，對於不實廣告可能有一般侵權責任、特殊侵權責任與. 政治大同，使消費者在具體個案中，得有不同之請求權的選擇。立. 學. ‧ 國. 危險責任等各種的責任類型，其主、客觀構成要件或舉證難易度的不. 第三節研究方法. ‧. 在研究方法方面，除了傳統的歸納法、案例分析法與較常見的法學. y. Nat. sit. 方法，如文義解釋、體系解釋或目的解釋等，本文亦酌採較為新興的解. al. n. 略述如下:. er. io. 釋方式，如合憲性分析及法律經濟分析等方法。運用以上方法的原因，. Ch. engchi. i n U. v. 壹、歸納法. 歸納法主要係用以整理歷年來針對同一法律爭議，具代表性的學說與實務見解，並藉由歸納各種想法的不同與相同之處，找出解決問題的關鍵所在。而本文主要將歸納法運用於「廣告類型的歸納」、「將各種成立意思表示詐欺的情況類型化」、「整合學說實務歷年來對消保法第二十二條之實質要件的見解」及「違反附隨義務得否解除契約的歷年學說見解」等方面，蓋如前所述，本文認為單純以廣告所涉商品的不同而分 9.

(23) 類，不足以彰顯其法律上之意義，故本文轉而由資訊提供方式的不同而做分類，又本文研究結果顯示締約前階段較常被當事人援引作為脫離契約拘束的依據，主要是民法第九十二條關於意思表示詐欺的撤銷權，但成立的情況類型繁多，故有必要歸納之，而最後兩者則是學說或實務上長久以來見解不斷演變，且分岐的爭議，故應將相關見解綜合討論，始能深化問題的討論；不宜分散開來。此外，在諸多傳統爭議的整理，如民法第八十八條第二項是否為動機錯誤的爭議、締約上過失的成立是否限於被動之說明義務之違反、一. 政治大. 般侵權行為成立之要件，如民法第一百八十四條第二項所謂的違反保護. 立. 他人之法律的解釋，皆有使用小範圍的歸納分析，但多僅是前提或後續. ‧ 國. 學. 問題，故未若前述議題如此強調。. ‧. 貳、案例分析法. sit. y. Nat. er. io. 案例分析法主要係針對富有討論價值的個案，在其具體情況下，所. n. 牽涉的法律爭議，藉由案例的方式鋪陳，使問題意識得以浮現，並藉此 a v. i l C n hengchi U 帶入各方所表示的不同見解。本文採取案例分析法的部分，主要是在最高法院一○一年度台上字第二四六號判決，此一對於附隨義務之違反認得解除契約而具突破性的實務見解，蓋本件是少數最高法院明白表示意見的個案，故雖尚無法如前述「對消保法第二十二條之實質要件的見解」，有可觀之案例，得據為歸納，但其見解若具有相當之見地，實可能作為未來相似案例類型，參考援引的對象，故本文藉由案例分析的方式，研討此一議題。. 參、合憲性分析 10.

(24) 除了一般常用的法學方法之外，由於本文察覺到在解釋若干問題之際，似乎會涉及法律對一方當事人干預的程度，蓋當吾人作出將廣告內容擬制為契約一部之結論的同時，對企業經營者而言，實是對其在契約自由原則下，有關契約內容決定之自由，作出實質上的限制，而契約自由既係經大法官解釋，明白肯認為憲法第二十二條一般行為自由的保障範圍，則在解釋之際，即會涉及法律介入之嚴密程度問題，故與憲法僅有一線之隔。此外，當學者將企業經營者誇大之廣告，解為係詐欺行為時，已涉及對業者言論自由的限制，蓋由大法官解釋觀之，廣告實屬商. 政治大權，發生連動之關係。因此，針對上述與憲法產生關係的部分，本文擬立業言論自由的範疇，故法律解釋的結果，將與憲法保障言論自由之基本. 以合憲性分析的方法，嘗試發掘不同之解釋方向。. ‧ 國. 學 ‧. 肆、法律經濟分析. y. Nat. sit. 最後，在第五章關於侵權責任的部分，由於消保法與公平法皆設有. a. er. io. 源自英美立法例的懲罰性賠償金機制，但實務上卻未有其金額酌定的明. n. iv 確標準，故本文擬嘗試用近年來漸獲判決實務採用的法律經濟學之「法 l. n U engchi 律經濟分析」的方法，試圖為其數額之酌定，尋找合理計算之標準。同. Ch. 時，自廣告作為業者行銷手段的眼光來看，業者對於廣告投入相當之成本，並由廣告獲取利潤，但無論是因業者本身的疏失或其廣告代理業者之過失，廣告之運用有其誤導消費者或與現實情況產生落差的風險，故業者因此而擔負的法律責任，始可歸入其經營事業所生之成本概念，並藉由其風險與成本之計算，決定應課以多少倍數的懲罰性賠償金，始能達到遏阻其繼續為不實或具誤導性的廣告。. 11.

(25) 第二章廣告在法律上的意義第一節廣告的三重意義壹、廣告學上的意義. 廣告學者將廣告定義為:「為了促進商品或勞務之銷售，傳達個人或社會團體之創意，而具有說服力的情報傳達活動22。」此一定義係著重於. 政治大載廣告資訊之傳播媒體型態為何，只要具有向大眾傳達情報之功能，即立. 廣告之傳播性，但同時也強調其促進銷售之商業性。按此定義，無論承. 為廣告。此與消保法施行細則第二十三條規定:「利用電視、廣播、影. ‧ 國. 學. 片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電話傳真、電子. ‧. 視訊、電子語音、電腦或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容. y. sit. io. n. al. er. 示。. Nat. 之傳播」相呼應，惟本條將大眾之意涵，以「不特定多數人」加以表. 貳、行銷學上的意義. Ch. engchi. i n U. v. 除了廣告學上之意義外，廣告作為一商業手法亦有其在行銷學上之意義。在工商業發展至二十世紀後，由於市場的開拓與企業規模的擴增，企業經營者欲將其商品銷售至遠方的消費者，即必須建構層層之銷售網，因此，所謂「行銷23」之觀念開始出現，業者藉由計畫與執行有關 22. 樊志育，廣告學新論，頁 4，1993 年 8 月六版。. 23. 美國行銷協會對「行銷」所下的定義為「計畫與執行有關產品、服務，或觀念的形成、定. 價、推廣和配銷的過程，以促成交易，來滿足個別消費者和組織的目標。」原文: The process of planning and executing the conception, pricing , promotion ,and distribution of ideas, goods and services to create exchanges that satisfy individual (customer) 12.

(26) 產品或服務之定價、推廣和配銷，來促進交易行為之成立。因此，當企業經營者在建立銷售網之同時，廣告亦被整合到「商業行銷的組合」之 24. 中，作為其手段之一環，配合行銷策略之運用，達成其行銷的任務；在此一銷售結構下，由於行銷的要素包含了「交易的過程」與「滿足消費 25. 者的慾望與需求」，蘊含有「消費者導向的觀念」，以是否在消費者心中建立競爭性的優勢，作為行銷成功與否的標準。在這樣的觀念下，廣告扮演了重要的角色，藉由其資訊傳遞，使商品特性與消費者之需求連接在一起。. 政治大. 而廣告在行銷學上的定義，根據美國行銷協會(American Marketing. 立. Association)對「廣告」所下的定義為:「廣告是由確認廣告主，在付費. ‧ 國. 學. 的原則下，以非人員的方式，展示並推廣其觀念、商品或服務26」。由此定義可知，在行銷體系中，區別廣告與其他環節的要素，首先，必須有. ‧. 明確的廣告主，使消費者知悉廣告來源，不致誤導，並確保責任；其. y. Nat. sit. 次，由於廣告係來自付費，所以安排廣告的媒體時段、版面及訊息內. a. er. io. 容，均應是廣告主可以控制並決定的；最後，廣告必須係非人員的展示. n. iv 與推廣，蓋廣告有別於人員銷售，係面對面的溝通，其訊息係透過媒 l. n U e n g c。h i 體，同時、同步並大量的，對大眾傳播. Ch. 27. 上述定義，對吾人釐清法律概念有其重要性，蓋當廣告提升為行銷手段之層次後，將涉及多方援用廣告之企業主體，諸如上下游的製造商. and organizational objectives.轉引自柳婷，廣告與行銷，頁 20，1999 年 6 月初版一刷。 24. 柳婷，同註 23，頁 7-8。. 25. 柳婷，同註 23，頁 21-22。. 26. 原文:Advertising is any paid form of non-personal presentation and promotion of. ideas,goods and service by an identified sponsor. 轉引自柳婷，同註 23，頁 9。 27. 柳婷，同註 23，頁 9-10。 13.

(27) 或通路商；廣告代理商或廣告媒體業者，皆可能與廣告之運用有關，故應先釐清究竟何者為廣告主，始能令其擔負廣告責任。此外，廣告既為非人員之展示，則銷售人員行為之法律效果，即與廣告本身有所不同。凡此，皆有區辨之必要。. 參、法律學上的意義. 一、憲法層次上的意義. 政治大. (一) 企業經營者之商業言論自由. 立. 若將廣告提升至憲法層次觀察，其應屬於企業經營者商業言論自. ‧ 國. 學. 由之範疇，蓋廣告係企業經營者於行銷之際，藉由其資訊提供與表現. ‧. 手法，影響消費者購買意願之重要手段，符合學者之定義「以銷售物. y. Nat. 品、勞務、創意等俾獲取利潤之商業言論28」。因此，當法律欲規範廣. er. io. sit. 告行為時，不僅須考慮到對消費者之保護，尚須平衡兼顧企業經營者言論自由之基本權之保障。此一觀點，對於民法上「詐欺的認定」以. al. n. v i n Ch 及民法上或公平交易法上「侵權行為之認定」，均具有其重要性，而應 engchi U 納入解釋適用之考量因素之中 (此部分容後再述)。蓋廣告作為一商業. 手法，本質上即有吹噓、誇大的性質，故若業者之表現手法，尚在一般消費者得以理解其僅為誇大之範圍內，雖有部分資訊與事實相出入，亦不應一概解為係詐欺行為或侵權行為，而責令其意思表示被撤銷或負擔民事損害責任，否則對於業者之限制過於嚴苛，反而有礙我國商業經濟活動的發展。. 28. 吳庚、蘇俊雄與城仲模大法官，釋字第四一四號解釋不同意見書。 14.

(28) 我國關於商業性言論之大法官解釋，目前有釋字第四一四、五七七、六二三與六三四號解釋。其中，釋字第四一四與六二三號解釋，均論及廣告作為商業性言論之保障界線。釋字第四一四號解釋理由書提到:「言論自由，在於保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。其中非關公意形成、真理發現或信仰表達之商業言論，尚不能與其他言論自由之保障等量齊觀。藥物廣告之商業言論，因與國民健康有重大關係，基於公共利益之維. 政治大他言論自由之保障等量齊觀」，被認為係採取美國雙軌理論的觀點，立護，自應受較嚴格之規範。」其中特別強調「商業言論，尚不能與其 29. 亦即商業性言論相對於其他類型，僅為較低價值的言論，故對其保障. ‧ 國. 學. 僅採取「中度審查標準」。. ‧. 另外，釋字第六二三號解釋則提到:「憲法第十一條保障人民之言. y. Nat. sit. 論自由，乃在保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實. a. er. io. 現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不. n. iv 同之保護範疇及限制之準則。商業言論所提供之訊息，內容為真實， l. n U engchi 無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉. Ch. 擇者，應受憲法言論自由之保障。」自其文義反推，似認為若商業性言論係以違法交易為目的，或內容有虛偽不實或誤導性者，即不受言論自由之保障30。然而，商業性言論之違法較容易觀察，而其是否虛偽不實或具誤導性，仍涉及與該等行為本質上之吹噓、誇大相區別，是故單憑此一解釋，尚不能直接引為吾人判斷詐欺或侵權行為之標準，. 29. 陳仲嶙，商業性言論憲法解釋十年回顧與評析，中原財經法學，第 27 期，頁 11，2011 年 12. 月。 30. 陳仲嶙，同前註，頁 12。 15.

(29) 而尚待於判決實務中，做類型化之整理。 (二) 企業經營者之契約自由契約自由原則，除了係私法自治之重要原理原則，亦屬憲法層次上所保障之基本權，釋字第五七六號即明白表示:「契約自由為個人自主發展與實現自我之重要機制，並為私法自治之基礎，除依契約之具體內容受憲法各相關基本權利規定保障外，亦屬憲法第二十二條所保障其他自由權利之一種。」. 政治大而當法律對於業者之廣告行為加以規範時，固屬對於其商業言論立. 自由之限制，但除此之外，我國現行法中，尚有消保法第二十二條與. ‧ 國. 學. 金保法第八條，關於將廣告擬制為契約內容之規定；其規範方式，可. ‧. 認為係對契約內容之實質介入，強制提升其依契約所負之義務，已屬. y. Nat. 對於契約自由之限制。因此，縱使係基於契約正義的理由，當吾人在. 度介入契約自由之範疇，始稱合理。. n. al. 二、民法層次上的意義. Ch. engchi. er. io. sit. 解釋適用前述與契約效力相關之規定時，亦須考量其解釋結果不得過. i n U. v. (一) 契約成立之要約引誘契約成立之原理，為雙方當事人要約與承諾之合致，惟無論是要約或承諾，皆必須是有具體表明法效意思之「意思表示」。因此，就契約之成立而言，廣告的作用既係為了引起消費者之購買慾，其性質上僅屬所謂「要約之引誘」；消費者決定購買所採取之行動，才是要約。. 16.

(30) 31. 若以廣告心理學上經常使用一組稱為 AIDMA 的法則，作為觀察方式，則會發現從廣告到消費行為完成之過程，其效果雖可階段化分類為 Attention (引起注意)、Interest(關心)、Desire(引起慾望)、 32. Memory(加以記憶)以及 Action (行動)等細緻的作用過程，惟從消費者接受到廣告訊息、被引起注意、加以關心、形成慾望，而加以記憶之漫長過程，皆僅在消費者之內心層面，故只有當消費者採取行動，將其法效意思，透過表示行為加以表達時，才能算是具有拘束力的意思表示。. 政治大. 因此，廣告既為要約之引誘，其內容原則上不會直接構成契約之. 立. 一部，而必須以其後之意思表示為準。然而，鑒於現代交易型態之改. ‧ 國. 學. 變，我國消費者保護法(以下簡稱消保法)第二十二條明文規定:「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告. ‧. 之內容」被解為係將廣告擬制為契約之一部，使得廣告之效果大幅提. y. Nat. sit. 升，而直接構成契約之內容。此外，稍後通過施行之金融消費者保護. a. er. io. 法第八條，亦有與消保法第二十二條相同之規定，使上述規範廣告之. n. iv 方式，進一步及於金融商品之範疇。是以，廣告是否成為契約之內 l. n U engchi 容，其判斷方式已因上述民法之特別法的規定，而有所改變，不再侷. Ch. 限於傳統要約或要約引誘的框架之下。 (二) 意思表示形成之動機廣告就契約之成立而言，為要約之引誘，而就意思表示之結構而言，則為其動機。蓋如前所述，廣告之作用主要係在消費者內心之層. 31. 由「注意、興趣、需求、記憶和購買決定」等一系列的效果的英文字首所組成。. 32. 藍三印/羅文坤，廣告心理學，頁 59、63，1979 年 10 月初版。 17.

(31) 面，而致力於引發其購買慾，因此，可以說消費行為係動機下的產物；當消費者受到刺激而購買商品時，動機才是支配其消費行為之主 33. 因。然而，我國特別法對於廣告效力之規範，即消保法與金保法之規定，僅涉及契約實質內容之介入，而較少關於表意自由保障之規定，因此，有賴於民法本身關於意思表示錯誤與詐欺的規定之靈活運用，蓋錯誤於民法第八十八條第二項設有動機錯誤例外得撤銷之規定，而民法第九十二條關於詐欺之規定，亦不設限於意思表示所及之內容，故可涵蓋詐欺而造成其動機錯誤之情況。. 壹、廣告在歷史上之發展. 學. ‧ 國. 治政第二節廣告與消費社會大立 ‧. 拜印刷技術發展之賜，第一支英文廣告於西元一四七二年問世，但. y. Nat. sit. 當時僅具簡單化之告知性，以海報、傳單及報紙上之分類廣告為主。但. a. er. io. 到了十八世紀工業革命之時，機械的發明使生產質量大幅提升，因而有. n. iv 透過廣告，創造高效率「傳播系統」之必要，以將產品訊息傳送到廣大 l. n U engchi ；在這樣的背景下，大眾傳播開始蓬勃發展；直到二十世紀，隨. 的市場34. Ch. 著電視、電腦之發明，科學方法被廣泛運用在大眾傳播上，擴大了廣告的樣貌；最後是二十一世紀的今天，企業的規模膨脹至極大化，儼然成了全球競爭並高科技的環境，故企業經營者對廣告之期待比過去更高，要求廣告必須能達到「迅速有效」，足以影響消費者購買行為的效果35。. 33. 柳婷，同註 23，頁 70、73。. 34. Well、Burnett、Moriarty 原著，陳尚永、洪雅慧、蕭富峰編譯， Advertising:. Principles and Practice (中文翻譯:廣告學)，頁 15-17，2002 年 9 月初版。 35. Well、Burnett、Moriarty 原著，陳尚永、洪雅慧、蕭富峰編譯，同前註，頁 17-21。 18.

(32) 由此可見，廣告在歷史上之發展，與作為資本家的企業經營者自工業革命以來，大量生產與大量銷售之需求，息息相關；也因此，廣告成為如下待述之消費社會的典型特色之一，同時亦提升了其在法律上之意義。. 貳、消費社會之形成. 有別於傳統之農業社會，自二次大戰以降，由於經濟的發展，成熟的資本主義社會開始成形，使得「大量生產、大量銷售與大量消費」成. 政治大易型態亦隨之改變，包含非店鋪交易、非對面交易型態之產生，使得當立了這個時代的特色，故被稱為「消費社會36」。隨著生產方式的改變，交. ‧ 國. 學. 事人締約交涉的方式發生了改變37，故如前所述，企業經營者必須建立行銷網絡以銷售其商品。然而，在此結構下，大量生產之企業經營者由於. ‧. 具有專業知識與雄厚之財力，與消費者在締約磋商地位上形成了明顯的. y. 38. sit. Nat. 差距，因而破壞了契約雙方當事人之對等性；此一不對等，包含了「經. er. io. 濟上之不對等」與「資訊上之不對等」；廣告作為企業經營者行銷之手. n. 段，即屬後者資訊上不對等之一環，蓋企業經營者既統籌商品服務之銷 a v. i l C n hengchi U 售，即可決定其所欲透漏之相關資訊，而消費者只能消極被動的接受其所傳佈之消息。此等交易型態的改變，使得民法典「以市民社會思維所建構」的契約成立原理，受到了挑戰，消費者保護法等民法之特別法應運而生，昭示了消費者問題已進展為權利意識的層次，蓋消費者權利保護，在生產者與消費者之間，有財力、人力與資訊力的差距下，已難以. 36. 朱柏松，消費者保護法論，頁 1-2，1998 年 12 月出版。. 37. 棚瀨孝雄，『契約法理と契約慣行』，初版第 1 刷発行 (弘文堂、1991-11)，193 頁。. 38. 楊淑文，消費者保護法與民法的分與合—雙軌制立法下的消費者與消費關係，王千維、吳瑾. 瑜、姜世明、徐婉寧、許政賢、楊淑文、陳洸岳、中田裕康、李玉璽、Stephan Lorenz 、王怡蘋、林易典、Rolf Knieper、詹森林(編)，民事法與消費者保護，頁 169，2010 年 5 月。 19.

(33) 單憑民法典本身之規範獲得有效之救濟。誠如學者所云，交易結構的改 39. 變、消費者資訊結構上之弱勢以及政府行政管制介入市場秩序之兩難，皆可謂是「民事財產法在新世紀面臨的挑戰」。. 參、各國法制之因應. 一、我國法 40. 為了因應這些現代化之需要，在我國有「消保三法」等民事特別. 政治大起飛以降，亦已邁入所謂的現代社會，是以立法者著眼於消費者與企業立. 法之通過施行。詳言之，如同其他先進國家，我國自民國七〇年代經濟. ‧ 國. 學. 經營者間具有結構性不對等之弱勢地位，為保護其權利，於一九九四年首先公布施行「消費者保護法」，並採取綜合性之立法，所涉內容包含. ‧. 消費者健康與安全保障、定型化契約、特種買賣與消費資訊之規範，有. y. sit. Nat. 為侵權責任性質者，亦有為契約責任性質者，而其中消費資訊之規範即. er. io. 包含廣告責任在內；除此之外，還有消費者保護官之設置與行政監督之. n. 介入。然而，上述消保法所為之初步的規範，其對象僅限於製造實體商 a v. i l C n hengchi U 品之企業經營者，而不包含與金融商品交易相關之金融業者。直到二〇〇六年爆發「雙卡風暴」時，我國立法者於隔年制定公布了「消費者債務清理條例」(簡稱消債條例)，而二〇〇八年美國雷曼兄弟公司無預警破產倒閉，復引發「金融海嘯」，致使許多購買連動債之投資人權益受損時，立法者又再次著眼於國內金融業者未充分揭露金融商品之投資風險，而於二〇一〇年制定了「金融消費者保護法」(簡稱金保法)，使原. 39. 蘇永欽，民事財產法在新世紀面臨的挑戰，收錄於走入新世紀的私法自治，頁 62、64、66-. 67，2002 年 5 月初版第 1 刷。 40. 曾品傑，臺灣不動產消費者之權益保護，月旦法學雜誌 214 期，頁 27-29，2013 年 3 月。 20.

(34) 先「投資人」之概念，亦得納入「消費者」之範疇，而受到保障，並且比起較早制定之消保法，更注重資訊之揭露與說明，故亦包含有廣告責任之相關規定(金保法第八條)。以上三法即為我國目前與消費者保護直接相關之法律。. 二、德國法相較於我國之消保三法，各國之立法例不盡相同，茲舉與我國法制較為相近之德日立法例加以說明。以德國法制而言，其原先並無一部專. 政治大法……等不同之法令立，惟德國於 2000 年 6 月 27 日起，直接將「消費. 門關於消費者保護之法律，而係個別規定於不當競爭防制法、肉品衛生 41. ‧ 國. 學. 者」與「企業經營者」之定義，規定至民法第十三條與第十四條，並將與消費者保護有關之訪問契約、遠距離契約及信用貸款契約之撤回權規. ‧. 定，納入民法典之中，並使消費者保護之規定成為強制規定，不得另行. y. sit. Nat. 約定而規避之42。本文以為在德國立法例中，將締約後之撤回權，落實. er. io. 在特殊銷售類型之買賣契約中，使消費者有消彌過於匆促作成之法律行. n. 43 為，以及事後重新考慮之機會，是其一大特色，足以因應現代化多樣 a v. i l C n hengchi U 而複雜之交易型態，但應也是其跳脫傳統買賣契約思維，而造成最大衝擊之處。. 三、日本法. 41. 立法院國會圖書館網站，關於消費者保護法之外國法案之介紹，網址:. http://npl.ly.gov.tw/do/www/billIntroductionContent?id=43。 42. Stephan Lorenz (著)，王怡蘋(譯)，德國買賣法中對於消費者之保護，王千維、吳瑾瑜、姜. 世明、徐婉寧、許政賢、楊淑文、陳洸岳、中田裕康、李玉璽、Stephan Lorenz 、王怡蘋、林易典、Rolf Knieper、詹森林(編)，民事法與消費者保護，頁 376-377，2010 年 5 月。 43. Stephan Lorenz 著王怡蘋譯，同前註，頁 379。 21.

(35) 然而，相對於德國將「消費者之概念」訂入民法典的作法，日本學者方面卻認為若將消費者之概念納入民法，將會損及民法典中「把普遍存在的人當作法律主體」的核心基本概念，亦即將消費者、業者與「人」劃歸為同一層次，並且日本與消費者保護相關之法律，有許多關 44. 於行政處分與罰則之規定，並不適合放置於私法性質之民法典。因此，日本法制並未採納德國之作法。惟日本在其特別法中，對於各種現代化之交易型態，特別是關於銷售方式，有詳細而深入之規定；目前計有消費者基本法、消費者契約法、金融商品販賣法等。分述如下: (一) 消費者基本法. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 在消費者基本法中，有關於消費者基本權利之宣示，且其第一條特別揭櫫消費者與企業經營者之間具有「情報質量」與「交涉能力」. ‧. 落差之情事45；其第二條所宣示之消費者應有的權利中，特別強調消費. sit. y. Nat. 者有請求提供必要資訊之權利46。此外，本法並有消費者之基本政策、. n. al. er. io. 主管行政機關以及消費者政策會議之設置的相關規定。. 44. Ch. engchi. i n U. v. 中田康裕(著)，李玉璽(譯)，日本民法修正與消費者保護之現況，王千維、吳瑾瑜、姜世. 明、徐婉寧、許政賢、楊淑文、陳洸岳、中田裕康、李玉璽、Stephan Lorenz 、王怡蘋、林易典、Rolf Knieper、詹森林(編)，民事法與消費者保護，於民事法與消費者保護，頁 277278，2010 年 5 月。 45. 日本消費者基本法第一条この法律は、消費者と事業者との間の情報の質及び量並びに交渉. 力等の格差にかんがみ、消費者の利益の擁護及び増進に関し、消費者の権利の尊重及びその自立の支援その他の基本理念を定め、国、地方公共団体及び事業者の責務等を明らかにするとともに、その施策の基本となる事項を定めることにより、消費者の利益の擁護及び増進に関する総合的な施策の推進を図り、もつて国民の消費生活の安定及び向上を確保することを目的とする。 46. 衫浦市郎，『新･消費者法これだけは』，初版第 1 刷発行 (法律文化社、2010-9)，7 頁。 22.

(36) (二) 消費者契約法消費者契約法，則大量針對「不當行銷行為」加以規範，並鑒於傳統民法之意思表示理論範圍過於狹隘，不能適用於許多涉及「締約 47. 動機」的情況，無法全盤解決消費者與企業經營者間，因資訊之不對等而對契約締結的影響，故而透過特別立法之方式，將傳統著重於「意思表示本身」之規範方式，改變為注重「相對人行為之態樣」，以突破民法上錯誤、詐欺或脅迫等規定在要件上之限制，建構了與過去意思理論不同之處理模式48。. 政治大首先，依日本立法例，在消費者契約法第三條，課以企業經營者立. ‧ 國. 學. 提供情報並說明之義務，並以本條為基礎49，在同法第四條，反面規範於締約前階段所發生之不當的締約勸誘行為，將其分為使消費者誤認. ‧. 事實之行為、使消費者誤為判斷之行為，以及使消費者因困惑而締約. sit. y. Nat. 之行為等三類，尤其是第一種類型又可再細分為「對於契約之重要事. er. io. 項告以與事實不符之告知」(同法第四條第一項第一款)、「提供武斷之. n. 判斷」(同法第四條第一項第二款)以及「不告知不利益之事實」(同法 a v. i l C n hengchi U 第四條第二項)；企業經營者若違反上述義務，將賦予消費者「較民法. 更容易行使之撤銷權」，如此即可彌平兩者間資訊不對等之現象，且相較於以行政監督之方式介入，由消費者本於其理性與意思自由決定是. 47. 堀竹学，「消費者契約法４条における事実に関する誤認」，総合政策論叢，第１８号(2010-. 2)，127 頁。 48. 陳洸岳，不當行銷行為對消費者契約效力之影響，收錄於民事法與消費者保護，頁 222，. 2010 年 5 月。 49. 宮下修一，「消費者契約法 4 条における契約取消権の意義 : その現状と課題」，静岡大学法. 政研究，第 11 卷(1-4)(2007-3)，100 頁。 23.

(37) 50. 否行使撤銷權，更能實現市場經濟之效率與活力。 (三) 金融商品販賣法上述消費者基本法與消費者契約法，主要還是針對購買一般實體商品的消費者賦予其保障，惟在現代金融社會中，販售抽象權利之金融商品亦屬普遍，且所涉專業知識可能遠高過一般實體商品，因此，相較於我國遲至二〇一〇年始制定金融消費者保護法，日本於平成十 51. 二年(二〇〇〇年)，即制訂通過金融商品販賣法。而其立法目的與消. 政治大整個金融商品販賣法，以課與金融業者相關之「說明義務」為主軸，立. 費者契約法相似，亦是立於業者與消費者之間資訊不對等的現象，故. ‧ 國. 學. 俾買受人得充分了解高度專業的相關風險資訊，並使違反說明義務之金融業者，負擔無過失之侵權行為損害賠償責任52。這些規定除了提供. ‧. 更為完整且直接的保障方式外，更重要的意義，應是在於使購買抽象. sit. y. Nat. 權利之「投資人」，因而被擴大併入了「消費者」的概念，使其權利問. n. al. er. io. 題得以受到更高度的重視。. 50. Ch. engchi. i n U. v. 杜怡靜，日本消費者契約法對我國消費者保護法制之啟示與影響，收錄於 IT 社會關於消費者. 保護之課題，頁 46、47、60、74、75，2006 年 9 月初版第 1 刷；落合誠一，『消費者契約法』，初版第 1 刷発行 (有斐閣、2001-10)，72 頁。 51. 金融商品の販売等に関する法律第一条:「この法律は、金融商品販売業者等が金融商品の販. 売等に際し顧客に対して説明をすべき事項等及び金融商品販売業者等が顧客に対して当該事項について説明をしなかったこと等により当該顧客に損害が生じた場合における金融商品販売業者等の損害賠償の責任並びに金融商品販売業者等が行う金融商品の販売等に係る勧誘の適正の確保のための措置について定めることにより、顧客の保護を図り、もって国民経済の健全な発展に資することを目的とする。」 52. 金融商品取引法研究会研究記録，「金融機関による説明義務・適合性の原則と金融商品販売. 法」，金融商品取引法研究会研究記録第 27 号 (2009-１)，6 頁；川地宏行，「デリバティブ取引における説明義務と損害賠償責任(3)」，専修法学論集，第９８号 (2006-12)，4 頁。 24.

(38) 四、歐洲契約法 53. 除了德日立法例，近年來通過的歐洲契約法第六:一〇一條甚至直接設有關於「資訊契約化」之規定，亦即將若干資訊在符合一定要件下，使其構成契約之內容，其具體規定如下: 第一項:「一方當事人在締結契約之前或訂約之際所作之陳述，若考慮到他方當事人在下列情形對該陳述有合理之瞭解時，該陳述應發生契約上之義務:. 二、該陳述是否在商業交易過程中所作。. 學. 三、雙方當事人關於專業技術的相對認知。」. Nat. y. ‧. ‧ 國. 政治大一、該陳述對於他方當事人具有明顯重要性者。立. er. io. sit. 第二項:「若一方當事人是營業供應商，其於銷售、宣傳商品服務之際，或在締結該等交易之前，提供關於服務、商品或其他財務之性質. al. n. v i n Ch 或用途之資訊者，關於資訊之陳述應發生契約上之義務。但能證明他方 engchi U 當事人已知或可得而知前揭陳述為不真實者，不在此限。」. 第三項:「上述資訊以及由為營業供應商從事廣告企劃或銷售服務、商品或其他財務之人員，或是由位居該商業化網絡之上游人員所作之其他承諾，皆應導致營業供應商之契約上義務。」. 53. 曾品傑，論不動產不誠實廣告之契約效力(下)最高法院相關判決評釋，臺灣本土法學雜誌 82. 期，頁 50，2006 年 5 月。 25.

(39) 54. 綜觀此三個條項，第一項應屬一般性之規定，故要件較為嚴格，須符合三款其中一款之情形，例如須對他方當事人具有明顯重要性，惟第二項對於銷售、宣傳商品服務之際，或在締結該等交易之前，其資訊之陳述發生契約上義務，未設有如第一項之限制，係採取較寬鬆之方式，故應為第一項之特別規定，亦即對於行銷行為 (應包含廣告在內) 所提供與消費者之締約資訊，除了他方已知或可得而知其陳述為不真實外，一律發生契約上之義務。此外，第三項更輔以從事廣告企劃或銷售服務、商品或其他財務之人員，甚至是商業化網絡之上游人員，若有作. 政治大法制係賦予大量特定類型之交易型態以「較易成立之撤回權或撤銷立. 出承諾，皆會發生契約上義務之規定。由此可知，歐洲契約法較諸德日. 權」，其立法方式為「一般性抽象概括的規定」，並著眼於「資訊」此一. ‧ 國. 學. 關鍵性之因素，使其成為契約義務而構成契約內容，而非設限於「客觀. ‧. 上交易之型態」，如此或許更能適應層出不窮之各種行銷手法所造成之. n. al. Ch. 一、我國現行法制的不足. engchi. er. io. 肆、我國現行私法體系解釋之方向. sit. y. Nat. 消費者締約弱勢的現象，而無須不斷增訂特別法之撤回權的規定。. i n U. v. 本文舉上述德日與歐洲契約法之立法例，乃有意凸顯我國法制上，與其他國家有根本性之不同；此不惟涉及廣告此一議題，而是攸關整個與現代交易型態改變而有的法律上之因應方式，故規範之主軸為企業經營者的「行銷行為」，但廣告在行銷體系中既扮演重要的角色，連帶的也直接或間接的牽涉其中，而與銷售行為存在一體不可分之關係。因此，在體認廣告所表徵的現代交易型態之意義下，進一步探討其法律解. 54. 曾品傑，同註 53，頁 53。 26.

(40) 釋的問題時，對於我國現行私法體系解釋的方向，本文以為在認知並比對上述外國立法例，即可發現我國雖在近年陸續通過消保法三法，使我國之私法體系亦呈現特別法外接民法的結構，但細觀其內容，卻僅針對少數重要議題加以規範，其廣度與深度皆遠不及國外，其間的差異或可包括:第一，撤銷權或撤回權在德日被廣泛運用於各種交易型態，例如遠距離契約及信用貸款契約等不同的類型，但在我國卻只限於郵購買賣與訪問買賣，始得享有較容易成立之無條件撤銷權，故在彈性適應於各種交易形態上，實有不足。第二，相較於我國僅針對消費者健康與安全. 政治大法採取更深一層針對「行銷」此一總括之法律事實，作客觀型態上詳細立. 保障、定型化契約、特種買賣與消費資訊等事項，作簡單之分類，日本. 的分類，並賦予消費者以撤銷權，使企業經營者之行為一符合消費者契. ‧ 國. 學. 約法之規定，即可跳脫民法上意思表示是否健全的禁錮；此外，在規範. ‧. 金融商品之交易時，日本的金融商品販賣法亦精確的著力於「資訊」之. y. Nat. 揭露與說明，此一無論是廣告或銷售都會涉及的核心問題，來加以規. er. io. sit. 範，蓋廣告對於契約所造成之影響，無非係因企業經營者對於有利或不利其自身之資訊加以掌控，因而造成消費者認知上之錯誤而決定締結契. al. n. v i n Ch 約，也因此，雖然日本的消費者契約法或金融商品販賣法，未若我國對 engchi U. 於廣告行為規範之強調(學說實務對於消保法第二十二條的大肆討論)，但實際上卻是因為「廣告」之問題已被包含在「行銷」這個更大的概念裏，一併受到規制，故更能符合現實上交易的情境，並徹底解決交易上實際問題。最後，歐洲契約法關於「資訊契約義務化之概括規定」的立法方式，更是在討論上「僅限於廣告相關爭議」的我國學界所遠不及者。二、現有架構的解釋方向. 27.

(41) 比對了外國立法例之後，我國既未有如德國單軌制的民法典，納入許多表徵現代交易型態之契約類型，而賦予較易成立的撤回權；亦未如多軌制的日本法，在民法典之外，大量透過特別法深入交易型態之面貌，亦即其行銷手法，而有不同於傳統之規範方式，則在扣除現行消保法與金保法適用的限度後，仍然只剩下以傳統市民社會思維訂立之「民法典」可資適用。因此，在探討「廣告」此一攸關交易型態改變之議題時，欲作出合理並平衡兼顧消費者權益之法解釋，只能在現有的體制內儘可能改變解釋的方法，亦即依然是適用傳統的締約前階段所規定之錯. 政治大契約責任得同時成立而產生競合之侵權行為損害賠償責任等一般性的規立誤或詐欺、契約成立所生之債務不履行與物之瑕疵擔保責任，乃至於與. 定，但必須採取不同於傳統兼顧「雙方交易安全」之一貫解釋方針，而. ‧ 國. 學. 著眼於「資訊不對等」此一不利於消費者的大前提，逆向作對消費者較. ‧. 有利之解釋，始能獲得合理的結論。. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 28. i n U. v.

(42) 第三章廣告對契約成立之影響創造消費者之需求，是行銷學上的理想，蓋企業經營者在行銷途徑中，藉由電視、電腦網路、報紙、傳單，甚至是 APP 手機等媒介，多方廣告，向消費者傳播其商品的價值與美好，足以改變社會大眾的觀感，甚至價值觀，此由廣告引領流行風潮之社會現象，不辯自明。誠然上述理想的傳播，具有比法律上更積極的意義，透過故事情節、感性的肢體動作、電視明星的發言等方式，展現出藝術性、文學性等更高的價值。. 政治大商品之主要來源的廣告型態，故對於消費者之認知造成重大影響，而在立但不可否認者，廣告的態樣繁多，亦有注重商品資訊，作為消費者認識. 契約成立之際，有正確性締約之確保的必要。. ‧ 國. 學 ‧. 第一節廣告在締約過程之功能與態樣. y. Nat. er. io. a. sit. 壹、廣告在締約過程之功能. n. iv 如前所述，由於行銷觀念之崛起，廣告被作為其傳播之手段，加上 l. n U engchi 媒體科技的創新，行銷策略之運用，有複雜化、精密化之趨勢，使廣告. Ch. 的主要任務，由「報導、告知」，轉變為以「影響、說服」為主目的55，也使得傳播學者開始重視「資訊與說服」以及「消費者的心理與行為 56. 」，甚至認為行銷活動之成敗在於「能否激發消費者之需求、慾望與需. 要」；廣告在行銷過程中的任務，就是要創造、激發或加強消費者的購買. 55. 柳婷，同註 23，頁 8。. 56. 柳婷，同註 23，頁 10、71。 29.