第三章 廣告對契約成立之影響
第二節 締約前階段對於廣告之規制
二、 廣告與錯誤之態樣
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雖就意思表示之標的達成合意，但其合意卻有認知上之錯誤，故為意思 表示不健全之態樣之一，規定於我國民法第八十八條第一項與第二項，
所生之法律效力為賦予發生錯誤之一方得「撤銷」其意思表示，使法律 行為溯及的失其效力，而回復至締約前的狀態，故該當事人得有機會擺 脫「其原本若有正確認知，即不願成立之契約」的拘束。
此一法律上之設計，固為過去傳統的市民社會時代，即存在於民法 典之中，但因概念上與法律行為之成立生效接軌，故縱使外在環境之交 易型態有所改變，只要我國仍以意思表示之合致，作為法律行為成立之 基本原理，判斷意思表示的錯誤，並賦予撤銷權之思維，並不受影響。
因此，過去在市民社會之市場交易，當事人間的小型談判磋商，即可能 發生意思表示之錯誤；如今，在消費社會之背景下，由於企業經營者採 取大量產銷之生產方式，再透過以廣告作為行銷手段，從遠距離廣為販 售其商品，此一交易方式使其與消費者間，處於「隔閡之狀態」，再加 上企業經營者具有專業知識而掌控消費者所獲取之資訊，而與消費者 間，處於「資訊不對等」之狀態，則發生意思表示錯誤之可能性，實較 過去相對簡單的交易型態大幅提升。故作為締約前階段，對於意思表示 健全之保障的錯誤之撤銷，應扮演重要的角色。
二、 廣告與錯誤之態樣
而錯誤之態樣，藉由民法學說發展至今，已被充實而擴大其功能。
具體言之，依民法第八十八條第一項及第二項之規定71，錯誤之態樣可
71 民法第八十八條第一項:「意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，
表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。」第 二項:「當事人之資格或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯 誤。」其第一項前段與中段，分別解為係意思表示「內容錯誤」及「表示行為錯誤」。
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分為意思表示「內容錯誤」、「表示行為錯誤」、「當事人資格或物之性質 之錯誤」。就前兩者而言，蓋意思表示的結構主要可分為「內在的法效 意思」與「外在的表示行為」等兩部分72，故就內在而言，對於當事人 同一性、標的物或法律行為之性質73，可能發生錯誤；外在而言，表意 人則可能會有誤寫、誤言、誤算等表達上之錯誤74，凡此二者皆是指涉 在雙方締約時，已被當事人具體化為意思表示，而表達出來者，並非僅 存在於當事人內心，故此部分較無爭議75。
然而，前述第三者，即當事人資格或物之性質之錯誤，其性質在解 讀上容有爭議。最高法院判決76稱民法第八十八條第二項為「性質錯 誤」，但並未言明本條之性質如何；學說上則可分為「內容錯誤擬制 說」與「內容錯誤說」:
(一) 內容錯誤擬制說
此說認為民法第八十八條第二項係將部分動機錯誤之情形，基 於其在交易上之重要性，而將其擬制為內容錯誤，而適用同一之效 力；其理由係欠缺效果意思之錯誤與動機錯誤不易區別，且一律將動 機錯誤排除在外，未必符合交易上之要求，故立法者應係在交易上認
72 其他尚有行為意思、表示意識等較細部的分類，本文為行文論述之便，暫不討論。(參閱王澤 鑑，同註 70，頁 362；黃茂榮，同註 72，頁 626)
73 王澤鑑，同註 70，頁 402。
74 黃茂榮，同註 72，頁 704。
75 甚至，表達內容之錯誤，可藉由探求當事人真意，加以導正(參閱黃茂榮，同註 72，頁 706)；未必要藉由撤銷意思表示來回復。例如當事人之真意，係將其物「出租」於對方，但因 不知法律用語上「借」為無償之性質，而誤用此語，惟雙方在契約中已有「租金」為若干之約 定，則只須依民法第九十八條，探求其真意，而解釋其意思表示即可。
76 最高法院八十九年度台上字第四六五號判決
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為重要範圍內，例外承認屬於心理層面的動機錯誤，亦得撤銷77。
惟同樣採取此說之學者，又分為對於該動機是否須經當事人以 明示或默示，表現於「外部」，而分別採取肯定與否定之見解；有認 為如表意人未將動機表示於外部者，其意思既有不明，即不應受保障
78，但亦有認為動機經表示者即當然為意思表示之內容，然縱使其未 經表示，若程度已達「交易上認為重要」者，即有保障之必要79。
(二) 內容錯誤說
此說認為民法第八十八條第二項所謂的「性質錯誤」僅是內容 錯誤的態樣之一，與動機錯誤並不相干，蓋動機存在於人之內心，非 他人所能得知，若將此等動機列入法律行為效力之考量，恐將危害交 易安全，故僅在該動機經由表示而成為「契約內容」時，始能例外被 視為內容錯誤80。
(三) 本文評析
前述兩說當中，後說雖強調當事人資格或物之性質，須客觀的 被認定，有其對交易安全之考量，但未說明動機錯誤與性質錯誤之區 別為何81，相較於此，若採取前說，承認上述事項為「動機錯誤」，但
77 黃茂榮，同註 72，頁 311；王澤鑑，同註 70，頁 403。
78 黃茂榮，同註 72，頁 310。
79 史尚寬，民法總論，頁 366，1974 年再版。
80 劉得寬，民法總則，頁 251，1996 年修訂新版。鄭玉波，民法總則，頁 253，1982 年修訂初 版。
81 陳洸岳，性質錯誤與動機錯誤評最高法院八十九年度台上字第四六五號判決，月旦法學雜誌 69 期，頁 172， 2001 年 2 月。
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再強調其須經表示於外部，始受到擬制規定之保障，論理上較為完 備。故本文在內容錯誤擬制說與內容錯誤說之間，較贊同前者。又在 肯定民法第八十八條第二項之情況為「動機錯誤」的前提下，尚須斟 酌：該動機是否須經當事人以明示或默示，表現於外部？本文經考量 後，認為應採取「毋須表示於外部」之結論為宜，蓋傳統民法學說在 締約階段之解釋，多注重於「兼顧雙方當事人之交易安全」，而在風 險分配方面，採取「表意人自己承擔風險原則82」，亦即雙方當事人應 自行蒐集資訊，理性的為自己即將締結之契約作考量，而為所作的決 定承擔其風險，故未經表示於外部之動機事項，並無令他方當事人承 擔風險的正當性；然而，過去順理成章的想法，轉換時空背景至現代 交易之締約型態，未必具有合理性；誠如本文前所述及，當廣告由傳 播方式擴大為行銷手段後，業者致力於用廣告創造消費者之動機，藉 由媒體的發達與策略之運用，改變消費者原先的觀念，甚至主宰消費 者所能獲得之決定交易的資訊，故在資訊掌控於業者之情境下，消費 者動機錯誤的風險，已非單純係源於其自身考量之不周全，反而與業 者之誘導行為發生高度關聯，故在此情況下，將風險歸諸使用廣告的 企業經營者，比起雙方各自承擔風險，反而更具有合理性。因此，本 文雖肯定傳統見解之正確性，但認為在廣告所帶來的資訊不平等現象 下，實須改變解釋的方針及風險的分配，認為消費者在專業知識不足 之處境下，未必有能力指出其所在意的交易上重要事項，而將其動機 表示於外，故此時風險應由透過廣告獲取利潤並掌控交易過程的企業 經營者承擔，而應允許消費者仍得撤銷其意思表示。且如此解釋，一 方面，不違反民法第八十八條第二項之文義；二方面，同條項尚設有
「以交易上認為重要者為限」，以及「表意人限於無過失」的條件限
82 王澤鑑，同註 70，頁 399。
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制，已足以平衡雙方當事人之利益，若仍不許其撤銷錯誤之意思表 示，殊不足以保障消費者之權益。