第一章 緒論
第一節 研究動機
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第一章 緒論
第一節 研究動機
壹、過去論者之研究脈絡
過去論者關於廣告責任之著墨，多集中於消費者保護法第二十二條 之規定:「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不 得低於廣告之內容。」其主要原因是由於最高法院對於本條之見解，曾 經過幾度的轉變，而有相當之可看性:先是有將本條規定解讀為係「『將 本為要約引誘』之廣告，提升為『要約之層次 』」(要約說)，而得逕透 過對方之承諾，將廣告納為契約內容之一部；後又在學說之警戒下，有 回歸契約原理之趨勢，而再度認為廣告僅為要約引誘，故欲成為契約內 容，仍須經當事人間的合意 (要約引誘說)；近年來，卻又一反過去之思 維，直接拋開了「要約與要約引誘」之觀點，而認為消保法第二十二條 之規範效力，係使廣告內容「法定的」成為契約之一部，而與意思表示 的合致脫鉤 (法定說)。凡此轉變，皆涉及契約成立之原理，而深具討論 價值。
此外，過去對於本條之研究，主要是結合「預售屋」之案型，而加 以討論，蓋預售屋具有契約成立之際，無法預見其實體的特性，故其消 費者訂立契約多仰賴銷售廣告所提供之締約資訊，而使其案例居於大 宗。至於，其他之案例類型較少被提出討論，且主要限於實體商品。甚 至，廣告責任多僅被置於關於「預售屋」之研究的一環，作為眾多討論 議題之其中一項；其重要性並未獲得全面的重視。
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然而，本文首先鑒於我國於民國一百年訂定公布之「金融消費者保 護法」亦設有廣告責任之規定，認為過去對於消保法第二十二條之見 解，有在「金融商品」之領域，再次比較探討的價值，故而引入金保法 第八條，作為本文研究之重要項目，使廣告責任之研究案型更加豐富多 元。更進一步，在研究過程中，本文逐漸意識到廣告此一議題，在現代 消費者社會中的重要性，已不同於以往。現代廣告被大量作為行銷手段 而加以運用，在締約磋商階段，成了消費者訂立契約之重要關鍵；不僅 改變了過去之交易型態，同時也對以市民社會思維為基礎的民法造成了 相當之衝擊。因此，本文決定以廣告行銷為主軸，並依循民法之脈絡，
逐一發掘其中所蘊含之重要法律爭議。
貳、本論文之新開展
根據上述理念，本篇論文在研究上之重要特點如下:
一、 金保法的通過
如前所述，最新通過的「金融消費者保護法」中，一方面，參酌日 本立法例，提供了相較於過去較早通過的「消費者保護法」，更多更為 詳盡完整的保護；另一方面，其通過也昭示了過去被稱作「投資人」之 群體，如今已因本法之通過而被納入「消費者」的範疇，將受到更完善 的保護。也因此，在可資參考的「案例類型」上，過去僅以「預售屋」
為最大宗，但如今在締約階段同樣具有高度專業性、複雜性與不可預見 性的「金融商品交易」案件，亦大量運用具廣告性質的投資說明書，供 消費者作為簽約參考的依據，故亦能一併納入廣告責任的探討，使研究 結果在態樣上更具豐富性。
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二、 爭議的移轉
除了金保法通過所帶來的契機外，在前述論文完成後，最新作成的 最高法院一○一年度台上字第二四六號判決亦甚具意義，因為在該判決 中，最高法院一面不反對高等法院，將房屋廣告中關於溫泉公設的提 供，解為係建商買賣契約的附隨義務，但另一方面，又肯認附隨義務之 違反，在達一定程度下，仍得作為解除契約之事由。綜觀此一判決，雙 方當事人並未爭執廣告是否構成契約內容，反而係爭執廣告構成契約之 內容後，其效力上的問題。由此可見，過去爭執激烈的「消保法第二十 二條如何構成契約內容之爭議」，似由於最高法院見解的漸趨穩定，而 不再被爭執；問題意識因而前進到「廣告構成契約內容能發生如何之效 力」，亦即其將構成債之義務群中，如何之義務? 其違反之損害賠償責 任與解除契約應如何認定? 是以，本文雖錯過探討「消保法第二十二條 構成契約內容之實質要件」的黃金時間，但深信仍有機會掌握問題後續 的發展，亦即「廣告構成契約內容之效力」。
三、 視角不同
(一) 加入行銷學的觀點
除了上述題材上的差異外，本文切入廣告此一議題的視角，亦有不 同。具體言之，不同於前述論文，僅轉述廣告學上對於廣告的定義、功 能的解讀，略作補充1，本文鑒於廣告係商業上行銷的重要手法，在現代 社會中，已與其他銷售環節形成一完整系統，具有一體不可分的結構，
故嘗試在「廣告學上意義的廣告」概念之外，再納入「行銷學上意義的
1 黃麗潔，論企業經營者之廣告責任--以民法及消費者保護法為中心，國立成功大學法律系碩 士論文，頁 6，2009 年 6 月。
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廣告」概念，使本文之論述的視角，具有行銷結構上之完整性，俾解釋 若干說理上的盲點。
蓋現實的交易情境，並非僅僅是消費者單方看完了廣告，隨即決定 購買而成立契約；反而是經過多方資訊之攝取，加上現場銷售人員之推 銷與解說，經過詳細洽談的過程，最後才決定締結契約。因此，廣告作 為吸引消費者之手段，乃至於提供資訊的途徑，最後仍有賴所謂的銷售 人員接洽，始能完成整個交易行為；同時，廣告被散佈為行銷手段，又 是基於其背後有企業經營者所制定之完整策略，而依其計畫付諸實行。
換言之，廣告是此一嚴謹脈絡中之一環，且扮演重要的角色。是以，以 行銷體系的眼光，重新看待廣告的問題，不僅有助於吾人釐清觀念，同 時，也使本文進一步發掘「何以法制上較我國精細之日本的消費者契約 法或金融商品販賣法，未若我國消費者保護法強調廣告責任」，蓋日本 立法例係由比「廣告」更高層次的概念，也就是「行銷」，作為切入 點，所以廣告行為自然也就被包含在內。
(二) 資訊不平等前提的應用
除了納入行銷學的觀念之外，本文自日本法規範行銷行為之方針，
發現企業經營者與消費者間不平等的地位，不僅是「經濟上之不平 等」，也包括了「資訊不平等」；此在藉由廣告提供複雜商品之資訊的交 易中，尤其明顯。因此，本文以為「資訊不平等」之視角，正是足以改 變過去傳統上兼顧契約雙方交易安全之解釋方式的重要關鍵，蓋在雙方 不平等之前提下，所有過去平衡的解釋，對於消費者的保護，尚嫌不 足。此一觀點，應可適用於所有與契約成立有關的法律問題上，作為重 要的法理依據。
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四、 重心不同
前述論文採取民法與消保法並重的架構，將兩部法律可能與廣告相 關的規定一一列入討論。惟本文基於消保法與金保法係外接於民法，以 解決民法本身未能完全解決之問題的特別法，故仍決定以民法的體系為 主軸，而將消保法與金保法規定之效果，回歸民法本身，綜合其結論。
此外，本文以為廣告對於契約之締結極具重要性，故刻意加強締約前階 段相關規制的篇幅。