第三章 廣告對契約成立之影響
第三節 說明義務作為廣告行銷之調節機制
四、 金保法第十條
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綜上所述，本文以為日本學者回歸私法自治之「自我決定—自我負 責」原則的討論，一方面，可以說明過去在此原則下，導入說明義務之 困難的原因；二方面，也能說明「資訊不對等」之締約情勢，如何反過 來侵害了消費者意思決定之自主權，因而最終為了維護消費者之「自我 決定」，以落實其「自我負責」之合理性，反而應課與企業經營者一方 相當之「說明告知義務」，始能當之。如此既未創設額外的理論，又能 釐清「說明義務」在私法自治下，應有之作用，故比之訴諸誠信原則，
更具說服力。
四、 金保法第十條
(一) 金保法通過前金融商品之相關判決見解
其實，過去與金融商品相關之案例，特別是在與雷曼兄弟破產之 金融風暴有關之「連動債138」之相關判決中，由於當時尚未有金保法之 規定，且消保法第二十二條亦不適用於此，故受害之投資人多以「未 告知及說明商品風險」為由，主張金融服務業者違反具有附隨義務性 質之說明義務，主張其應負債務不履行之責任。
但因法院對於說明義務之履行，採取較為寬鬆之見解，認為若金 融服務業者「已為資訊之提供，即已盡其說明義務」；並未區分不同之 投資人就金融專業知識之認識能力，判別其於締約時是否已真正理解 連動債相關之風險問題，而一律「以一般具備通常知識並有投資經驗
決の総合的検討-」，早稻田法學，86 巻 3 号(2011-6)，2 頁。
138 所謂連動債，為結合債券與衍生性金融商品之投資工具，一般而言，是將投資人所投資資金 之一部分，用以定期存款或購買債券等具有有固定收益之商品，另一部分則用以投資風險較高 之衍生性金融商品，例如期貨、選擇權、股票、指數等，因所投資之衍生性金融商品行情，會 影響投資人之獲利、虧損，故有「連動」之名。(參閱臺灣高等法院 99 年度上字第 688 號判決)
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之人，應有『信用風險』之基本認識」為由，駁回其主張，故與連動 債相關之判決，投資人竟以敗訴者居多，本文整理如下:
1. 最高法院一○二年度台上字第一一八九號判決
法院開頭雖認為:「按連動債信託契約，因所投資衍生性金融商 品種類繁多，多具高度專業、抽象及複雜性，並有資訊不對稱、交易 雙方經濟力差距懸殊之特性，交易風險較高，一般投資大眾未必具備 投資該商品之專業知識及資訊，而有賴收受報酬而受委託從事投資之 受託人，於信託契約揭露足以影響交易風險之相關事項，並向委託人 詳細告知及說明相關『投資風險』及『信用風險』之重要內容，俾使 委託人得充分知悉投資之利潤及風險，以決定信託與否。」。
惟針對說明義務之履行卻認為:「任何金融商品均有金融機構或發 行機構到期是否能履約償付之『信用風險』，一般具備通常知識並有 投資經驗之人，應有『信用風險』之基本認識。而高報酬之投資工 具，必然伴隨高度之風險性，並為現代投資理財之基本知識。因此，
連動債銷售人員就該項告知、說明及契約內之揭露記載，若能合理期 待使投資人知悉金融或發行機構可能存有到期不能履約之信用風險 者，即可認其已善盡告知及說明義務。」。
2. 最高法院一○○年度台上字第一○六○號判決
法院雖表示:「按連動債信託契約有關衍生性金融商品交易之風 險，有『投資風險』（如利率風險、流動性風險、匯兌風險之類）與
『信用風險』（如銀行倒閉致存款戶無法提領其存款等）之分，該連 動債商品標的複雜且抽象，往往涉及高槓桿倍數、評價困難度高、資
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訊揭露不易、操作策略繁多暨交易流動性與市價難以衡量等特性因 素，並因其獲利公式計算，非專業機構之一般投資人所能理解。」。
但針對連動債之風險性，仍認為:「惟任何金融商品均有金融機構 或發行機構到期是否能履約償付之『信用風險』，一般具備通常知識 並有投資經驗之人，應有『信用風險』之基本認識。因此，連動債銷 售人員就該項告知、說明及契約內之揭露記載，若能合理期待使投資 人知悉金融或發行機構可能存有到期不能履約之信用風險者，即可認 其已善盡告知及說明義務。本件被上訴人所主張之損害，究為『投資 風險』或係『信用風險』所致？原審未予區分，已有疏略。」。
2. 臺灣高等法院九十九年度上字第六八八號判決
本判決為少數採納投資人主張，肯定金融服務業者違反說明義務 者。判決中法院表示:「商品係投資於何項標的、該標的可能之漲跌幅 度、因投資標的漲跌可能發生之風險及幅度、計算盈虧之公式……此 等與決定是否投資有關之重要內容，於機構投資人以外之一般投資大 眾，因未必具備投資該商品之專業知識及資訊，更有賴於收受報酬而 受委託人委託從事此投資之受託人，向委託人詳細告知及說明，俾委 託人得充分知悉投資之利潤或風險，若該受託人未盡此告知及說明義 務，即難認其已盡善良管理人之注意義務。」。
然而，本判決對於說明義務之違反，仍僅基於其「廣告未充分揭露 資訊」，並未考量「個別投資人之理解能力」以及「顧問或專員說明 之程度」等因素。故其理由僅謂:「雖該廣告於末段『風險預告及注意 事項』欄，記載利率風險、流動風險、信用風險及匯兌風險等項……
但未記載系爭連動債券流動風險及發行公司信用風險可能造成之損
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失，易使投資人僅注意……幣別利率及匯率之變動等客觀環境因 素……忽略有關系爭連動債券本身之流動性不足或發行公司之信用風 險之個別因素，所可能造成投資人損失之訊息。何況該廣告於『風險 預告及注意事項』欄後記載『欲知詳情請洽第一銀行各營業單位專屬 理財顧問/個人金融專員』，則投資人仍須洽被上訴人營業單位專屬理 財顧問/個人金融專員，始能得悉風險，無法直接依該廣告一目了 然……自不能僅以該『風險預告及注意事項』欄所記載前開文字，謂 被上訴人已盡告知及說明義務。」。
(二) 金保法第十條關於說明義務之規定
過去在實體商品方面，由於我國消保法尚未將銷售人員之締約勸 誘行為列入其規制範疇，故學者雖意識到導入說明義務的需要，但整 個消保法的架構並不能提供其解釋上的論據，而只能求諸於消保法第 二十二條背後所蘊含的誠信原則，並輔以若干民法之上位概念，加強 其說理。
相較於此，近年來通過的金融消費者保護法，由於係參考日本金 融商品販賣法，不僅將「說明義務」明文化，更呈現出「以說明義務 為主軸」的規範方式139，蓋觀諸金融商品交易的特性，其多係由理財中 心之「營業員」，提供金融商品之介紹或理財建議，故其「締約勸誘行 為」具有相當之重要性；再加上金融商品有別於一般實體商品，其內 容抽象且獲利具有不確定性，是故說明義務之目的係要使消費者足以 理解所購買之金融商品的相關風險所在，而能本於健全之意思表示作
139 潮見 佳男，『消費者契約法・金融商品販売法と金融取引』，初版第 1 刷発行，(経済法令研 究会、2001-5)，6-8 頁。
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正確之決定，並使其將來之獲利或虧損，均基於自我責任而負責140。
除了參酌日本法而加強「說明義務」之功用外，金保法亦參考日 本金融商品販賣法第三條第二項之規定:「前項之說明，應參照顧客的 知識、經驗、財產狀況及締結金融商品販賣之契約目的，依照使顧客 能瞭解的必要方法及程度為之141」，引進了「適合性原則」之規定。依 金保法第九條規定:「金融服務業與金融消費者訂立提供金融商品或服 務之契約前，應充分瞭解金融消費者之相關資料，以確保該商品或服 務對金融消費者之適合度。」是為金融服務業者銷售適合度考量之義 務，加上同法第十條第二項規定: 「前項金融服務業對金融消費者進 行之說明及揭露，應以金融消費者能充分瞭解方式為之……」，使說明 義務之履行，必須配合投資人之專業知識、能力及各方面條件所能理 解之方式，使其達到「理解」的程度，而不僅是單純的提供資訊。如 此的規範方式，係將「說明義務與適合性原則」兩個概念，加以結 合。
按其所謂「適合性原則」，係指金融業者依投資者之知識、經 驗、財力、投資目的而進行契約勸誘及販賣，亦即不得對顧客為不適 切的契約勸誘行為142；適合性原則強調業者對顧客進行推介前，應先對 該顧客之投資目的進行調查，以了解顧客為原則143。此原則主要源於英
140 杜怡靜，同註 124，頁 5、8。
141 杜怡靜，金融商品交易上關於說明義務之理論與實務上之運用—對連動債紛爭之省思，月旦 民商法第 26 期，頁 53，2009 年 12 月。
142 木下 正俊，「金融商品の販売・勧誘ルールとしての説明義務と適合性原則について」，広 島法科大学院論集，第 5 卷(2009-3)，6 頁；金本 悠希，「金融商品販売法の改正」，制度調査 部情報，大和総研 (2006-8)，5 頁；川地 宏行，「投資取引における適合性原則と損害賠償責 任（一）」，法律論叢，第 83 巻，第 4・5 合併号 (2011-2)，32 頁。
143 杜怡靜，同註 141，頁 54。
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FSA Principles for Business 第 9 號；參閱自杜怡靜，關於金融業行銷行為之規範與消費者 保護-以日本之立法例為參考素材，收錄於 IT 社會關於消費者保護之課題，頁 97，2006 年 9‧ 國
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明確的規定，並輔以適合性原則之運用，故不會產生像前述法院在預 售屋案例中，對於鄰近環境是否亦在告知範圍內之疑義。至於締約上
明確的規定，並輔以適合性原則之運用，故不會產生像前述法院在預 售屋案例中，對於鄰近環境是否亦在告知範圍內之疑義。至於締約上