第四章 廣告構成契約之內容
第二節 廣告構成契約內容之要件
二、 近年採「法定效力」的見解
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惟無論如何，早期學說及實務見解之思維，相對簡單的理解消保 法第二十二條之規範意義，故而對於適用本條之實質要件，著墨較 少，蓋若認本條將廣告之性質轉變為要約，則一經消費者之承諾，廣 告自然成為契約之內容，無須再設置其他門檻；若認本條係契約成立 後，契約義務不得低於廣告，則廣告經由雙方協商，而成為要約之內 容時，亦係基於意思表示的合致，而當然成為契約之一部，毋須再考 量其他因素；頂多是契約解釋說，解釋契約之際，會再加上「消費者 是否對廣告有正當期待」此一要素。
二、 近年採「法定效力」的見解
近年來，學說與實務上對於消保法第二十二條之適用，逐漸與「要 約及要約引誘」的觀念脫鉤，而認為消保法第二十二條之規範效果在於 使廣告「直接基於法律規定」，而構成契約之內容，亦即廣告產生契約 責任之效力，非來自當事人間意思表示的合致，而係來自於法律所賦予 之「擬制效力」。此一見解之轉變，也間接使得司法實務，對於消保法 第二十二條之適用，發展出一套審查要件，據以篩選廣告在如何之情況 下，成為契約內容。以下即分別介紹:
(一) 學說見解
針對此一「法定效力」，學者間表示:「在此考慮者為保護範圍是否 限於因廣告而締結契約之消費者……若是因為受廣告內容吸引而消費，
固然應予保護。但本條所保護之對象似未限於知悉廣告者，其旨在使廣 告內容真實，以法律規定利用廣告增益其業績之企業經營者負起至少如 廣告所述之程度的義務。但一般情形，企業幾乎不可能願意負高於廣告 內容之義務，等於法律規定關於廣告之內容成為契約內容的部分。契約
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部分內容既然是法定的，要約時是否完全瞭解廣告內容，甚至知悉是否 有廣告，並不重要172」；「廣告之所以成為契約內容之機制，係來自於消 費者保護法第二十二條之法定效力，而非來自於雙方之協議之內容，故 與不實廣告之內容是否曾為要約之內容無關173。」。
更有學者進一步探討適用消保法第二十二條應具備如何之要件，而 認為本條將廣告視為契約內容之一部，既係基於保護消費者權益的目 的，與企業經營者有無以廣告為要約之主觀內容無關，亦與消費者於訂 立契約時是否知悉廣告內容無關，則在廣告成為契約要件之判斷上，應 轉由「調和兼顧企業經營者與消費者雙方之利益」的角度加以思考，以 實現消保法第二十二條後段之規範功能。基於此項觀點，一方面，須顧 及對消費者之保護；另一方面，亦不能無視廣告內容之複雜多樣性，而 漫無限制地將廣告之內容解為構成契約內容之一部。因此，消保法第二 十二條之適用，應加以適度合理地限制，以「廣告足使一般消費者信賴 其將成為契約之一部」以及「廣告之內容須具體明確」作為之要件174。 此一見解與實務判決之實踐，不謀而合。
(二) 實務見解
近年之實務見解，具代表性者為最高法院九十二年度台上字第二六 九四號判決，其明白闡釋:「按消費者保護法第二十二條係規定：『企業 經營者應確保廣告內容之真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告 內容』，並未明定『廣告為要約』或『廣告必為契約內容之一部』，故
172 林誠二，消費資訊之規範，消費者保護研究第三輯，頁 102，註 10，1997 年。
173 黃茂榮，同註 98，頁 10。
174 陳忠五，不實廣告與夾層屋買賣契約-實務上相關判決之綜合評析-(下)，台灣本土法學雜誌 第 3 期，頁 73，1999 年 8 月。
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消費者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談而簽訂 契約，於契約中雖未就廣告內容再為約定，企業經營者所應負之契約責 任，仍及於該廣告內容，該廣告固應視為契約之一部。惟簽訂契約時倘 雙方已就廣告內容另為斟酌、約定，或企業經營者並未再據原屬『要約 引誘』之廣告為訂約之說明、洽談，使之成為具體之『要約』，縱其廣 告之內容不實，應受消費者保護法或公平交易法之規範，仍難逕謂該廣 告為要約或已當然成為契約之一部。」
判決中強調「於契約中雖『未就廣告內容再為約定』，契約責任仍 及於該廣告內容」，顯見其認定廣告契約效力之方式，大大的不同於以 往；不再要求廣告須經由要約與承諾的方式，始能成為契約之一部，而 只需要曾經由雙方洽談過，而引起消費者之信賴，契約責任即可擴張及 於該廣告內容，無待雙方對於廣告內容有何實質上之意思表示合致。
是故此一判決之意義在於，其闡釋了適用消保法第二十二條之際，
廣告在如何之要件下，始能構成契約內容，反映出近年來實務上對於此 等案件之審查標準。其一方面指出消保法第二十二條並未明定「廣告為 要約」或「廣告必為契約內容之一部」，顯示其已拋開過去廣告本質為 要約或要約引誘之糾葛；另一方面，更積極指出適用消保法第二十二條 之實質要件為:1.消費者信賴廣告內容。2.廣告內容曾為雙方洽談之基 礎。前者可認係主觀要件，而後者則可認係客觀要件。此後，實務判決 多以此一標準進行審查廣告是否構成契約之內容。另外，實務上企業經 營者於交易之際，多於契約書上附註所謂的「廣告僅供參考條款」，使 消費者同意廣告不在契約範圍之內，故而在要件判斷上，還要再加上 3.
消費者是否同意排除廣告內容，始能完整。以上要件，茲整理如下:
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1. 消費者信賴廣告內容
關於此一主觀要件，後續的判決繼續延伸其概念，認為消費者欲主 張信賴廣告，須以廣告內容為「可合理期待」者為前提。之所以要判斷 消費者可合理期待之範圍，是因為廣告既為商業性質之產物，為了吸引 消費者，引發其購買慾望，其內容必定有吹捧、誇張的部分，此即前述 之「交易上可容許之吹噓、噱頭或誇張」。而此部分，通常是一般人可 以理解為商業本質，而不致造成誤會的；同時，也是言論自由的一種，
故必須將此部分排除於「消費者可合理期待的內容」之外。因此，為了 判斷兩者之界線，頭一個重點在於消費者可合理期待之「標準」為何?
係個別消費者主觀的合理期待，抑或是一般消費者客觀抽象的合理期 待?
(1) 消費者是否信賴之衡量標準
就此，最高法院九十二年度台上字第七八八號判決175指出，消保 法第二十二條所謂真實之要求，乃達「一般理性消費者所能忍受之程 度」即可。本判決中，原告雖主張系爭房屋之游泳池、行道樹等設施 與廣告錄影帶及圖片不符，但法院認為「一般消費者處於台北地區○
○地○地段下，當知其為廣告之合理用語」，故而認為該等廣告內容
175 最高法院九十二年度台上字第七八八號判決:「上訴人固主張現狀與廣告錄影帶內容不符，
已違反消費者保護法第二十二條之規定。但消費者保護法第二十二條所規定企業經營者應確保 廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，其所謂真實之要求，乃達一般 理性消費者所能忍受之程度即可，除非出賣人或企業經營者於廣告上有保證之標示，否則該條 文亦非特別保證……第一審法院現場履勘結果，現場確仍留有原來行道樹，並鋪設有十三戶面 寬之磁磚步道，與一般之公共走道不同，雖與上訴人所提巴黎香榭大道圖片不盡一致，但一般 消費者處於台北地區○○地○地段下，當知其為廣告之合理用語，難謂因此而想像與真實之巴 黎香榭大道一致之景觀，上訴人購買系爭房屋自非因誤信廣告錄影帶之宣傳而為。」
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非屬原告可合理期待之範圍，消費者不得主張誤信。法院此一見解之 意義在於以「一般理性消費者認識能力」，此一客觀抽象之衡量標 準，劃出對於消費者之信賴保護之界線，但當法院採取抽象之標準之 同時，也意味著其認定買受人有「自行探知、初步過濾廣告內容之對 己義務」，而應盡一般理性消費者「必要之謹慎注意義務」，始能受消 保法第二十二條的信賴保護176。申言之，消費者本身必須善意無過失，
才能主張本條。
(2) 區別交易上可容許之吹噓
確定此一判斷標準之後，另一個重點即是在具體個案中，據以區 辨「廣告內容中屬於交易上重要的事項」與「交易上可容許之吹噓的 部分」，其間的界線為何 ? 例如在房地產買賣的交易習慣上，房地的
「面積大小」與「價金額度」往往才是交易上重要的考量因素，故而 廣告圖樣、設計圖或樣品中，如有夾層屋之設計或特別之空間運用，
可能僅為示範性質，展現出未來可做此一利用，甚或只是裝飾用途177， 所以除非當事人就此等附屬設施曾有約定，否則通常情況，應認為只 是「交易上可容許的吹噓」在交易習慣上，尚不足構成消費者信賴
「其將成為買賣標的物之一部分」的合理期待。
176 曾品傑，同註 130，頁 73-74。
177 最高法院九十一年台上字第八九三號判決:「廣告圖說之用辭亦僅記載『一層空間多層利 用，挑空空間，可運用裝潢巧思，讓空間更有變化』等語，由此觀之，足認上訴人可明確知悉 室內裝潢之多層利用，並非買賣之標的，且在一般交易觀念上，此廣告內容純屬建議，而非買 賣契約內容，且兩造在訂立買賣契約時，上訴人復對契約內容一一審認無訛，其於簽約時既未
177 最高法院九十一年台上字第八九三號判決:「廣告圖說之用辭亦僅記載『一層空間多層利 用，挑空空間，可運用裝潢巧思，讓空間更有變化』等語，由此觀之，足認上訴人可明確知悉 室內裝潢之多層利用，並非買賣之標的，且在一般交易觀念上，此廣告內容純屬建議，而非買 賣契約內容，且兩造在訂立買賣契約時，上訴人復對契約內容一一審認無訛，其於簽約時既未