第四章 廣告構成契約之內容
第三節 廣告之債務不履行責任
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投資人本金之損失，得請求損害賠償。因此，兩者適用之結果似亦相 似，惟適用金保法第十一條相較於主張一般之債務不履行，在舉證責任 方面更具優勢，蓋其不僅為無過失責任，且有因果關係之推定。(詳待第 六章再述)
第三節 廣告之債務不履行責任
如前所述，因消保法之實質介入，廣告本身已對契約內容產生重大 影響，而在義務面，有了不同之內涵。因此，當廣告構成契約內容之 後，業者所提供之商品若與該廣告內容不符，其債務不履行責任，亦因 本條之效力，而被提升強化。然而，債務不履行責任之認定，隨著債之 義務群觀念之建立，已逐漸轉變為以義務之違反208，作為判斷標準。是以 當廣告構成契約內容時，即有自契約內容之脈絡，特別是債之義務群之 主要架構，深入探究的必要。
壹、 爭議焦點的轉移
過去學說實務見解，對消保法第二十二條之實質要件的爭論，已漸 趨穩定。故近年來，實務判決之「爭議焦點」似已逐漸移轉至本條之規 範效力209，對契約產生之影響；亦即不再爭執廣告「是否」構成契約之內 容，而是爭執廣告構成契約「如何」之內容。又基於學說實務之發展，
已逐漸將契約效力，理解為債之義務群之架構，故關於廣告所生契約效
208 陳自強，契約責任歸責事由之再構成-契約法之現代化Ⅰ，頁 260，2012 年 12 月出版第 1 刷。
209 許政賢，售屋廣告與消費者保護/最高院 101 台上 246 判決，台灣法學雜誌 198 期，頁 183，
2012 年 4 月 15 日。
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力之爭議，即不能脫開此一框架而討論；此亦反應在實務見解方面。
以下所介紹之最高法院一○一年度台上字第二四六號判決，即為一 個具代表性之案例，在該案中，高等法院以廣告所標榜之溫泉設施僅屬 契約之附隨義務，而駁回原告解除契約之主張，但最高法院意外地持相 反見解，認為該廣告所標榜者縱被認為係附隨義務，若其違反已造成契 約目的之不達，仍應肯定其得據以解除契約。其判決內容茲盧列於下:
一、 案例事實
本件原告主張210:「興富發建設股份有限公司（下稱興富發公司）
於民國九十二年間在新北市八里區所推出名為『春天＆戀人』溫泉住宅
（下稱系爭社區）之銷售案（下稱系爭建案）。伊見其銷售廣告中稱系 爭社區設有溫泉游泳池可供運動健身，並有溫泉自來水可供飲用，有改 善腸胃機能、治療痛風、強化骨骼肌肉、提高新陳代謝、改善治療過敏 性支氣管炎等療效，認對伊子所罹患骨骼發育不良及嚴重過敏氣喘等疾 病有所助益……詎系爭社區所提供之設施與其建案廣告內容顯有不符，
伊因誤信系爭建案廣告而購買系爭房地……屢經協調，仍未依其系爭廣 告之內容補正給付，已構成給付不能，爰以九十八年二月十九日準備書 狀之送達為解除系爭買賣契約之意思表示，伊自得依民法債務不履行之 法律關係，請求興富發公司返還價金及賠償損害等情……」。
二、 法院見解
210 本件，關於債務不履行之主張，為備位聲明；尚有關於侵權行為損害賠償之先位聲明，容後 再述。
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(一)高等法院見解
高等法院駁回了原告解除契約之主張，其理由為:「查系爭建案 之公共休閒設施，縱有上訴人主張之瑕疵，然該等公共設施並非系爭 買賣契約之標的物，故該公共休閒設施是否完備，僅係契約之附隨義 務，對於上訴人依系爭買賣契約取得系爭房地、土地所有權之目的，
並無影響，上訴人自不得以此為由，主張解除系爭買賣契約。又興富 發公司已將系爭建案廣告上所列之絕大部分公共休閒設施移交予系爭 社區管理委員會，且有照片可據，至於廣告所列樓頂之游泳池，興富 發公司已取得自來水公司及主管機關核准，可隨時施作，並通知系爭 社區管理委員會協助辦理，難認此部分有不實廣告情形。另系爭建案 之溫泉雖因我國現行法令尚未准許以之為飲用水，系爭建案之廣告與 現行法令不符，經行政院公平交易委員會裁處罰鍰，然非謂溫泉水性 質上不能飲用，是系爭建案之廣告縱尚有少部分未盡如廣告內容所 載，亦僅為附隨義務是否完全履行問題，上訴人不得據以解除系爭買 賣契約。」。
(二)最高法院見解
但最高法院卻持不同見解，而認為原告得解除契約，其理由係:
「按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對於消費者所負之義務不 得低於廣告內容，消費者保護法第二十二條定有明文，是以此企業經 營者與消費者間所訂定之契約，雖無廣告內容記載，消費者如因信賴 該廣告內容，而與企業經營者簽訂契約時，企業經營者所負之契約責 任應及於該廣告內容。又買賣契約義務，當事人已於契約中予以明定 者，亦成為契約之給付義務，債務人有依約履行義務；至契約義務之
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違反，債權人得否主張解除契約，應視系爭義務之不履行，是否導致 債權人失其訂約目的而定，非以所違反者究為主從給付義務或附隨義 務而有不同。經查原判決認系爭建案之公共休閒設施，縱有上訴人所 主張之欠缺廣告內容所稱溫泉自來水可供飲用並具療效等效能，因該 公共設施非買賣契約之標的物，僅屬契約之附隨義務，對上訴人取得 系爭不動產所有權之目的，並無影響，因此不得以此為由主張解除契 約等語，依上開說明，即有未洽。」
貳、 廣告內容具體化於債之義務群
由前述最高法院一○一年度台上字第二四六號判決，可見法院之見 解深受債之義務群架構之影響，並且當一具體事項被解讀為不同之義務 屬性時，將可能適用不同之法律效果，例如附隨義務之違反，即不被高 等法院認為得作解除契約之事由，故當適用消保法第二十二條之實質要 件已有定見後，即有進一步探討當消保法第二十二條使廣告成為契約內 容之一部時，其廣告事項將定位為「何種義務屬性」之必要。惟縱使債 之義務群的觀念，在我國已臻普遍，學說乃至於實務，對於義務屬性之 分類、內涵以及效力，仍未有統一之見解，故有先予釐清相關概念之必 要。本文分述如下:
一、 債之義務群觀點之採納
一般而言，所謂債之義務群主要包含主給付義務、從給付義務及附 隨義務等三種義務屬性。主給付義務係指債之關係中，固有、必備且用 以決定債之關係類型的基本義務；從給付義務則係為了輔助主給付義 務，以確保債權人之利益能獲得最大實現，可由法律明文規定、當事人
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契約約定、誠信原則或補充之契約解釋而來；至於附隨義務，則非自始 確定，而係在債之關係發展之過程中，為維護相對人利益，視個別情 況，基於誠信原則所導出，以應付多元之契約關係211。
將契約關係所產生之各種義務，如此分類之作法，如今在我國司法 實務上普遍的被運用，於判決理由之中，皆明白表示其意見，惟判決中 亦顯示，我國實務對於各種義務屬性內涵之認知，仍呈現分岐之狀態
212。然而，從給付義務與附隨義務，其兩者間概念之區辨，卻極具重要 性，蓋我國學者間，認為違反此兩者之法律效果有所不同213: 從給付義 務「得獨立作為起訴標的」，而違反時亦得作為「解除契約之事由」；相 反地，附隨義務不得獨立被訴，違反時亦被認為原則上不得作為解除契 約之事由。因此，不同之分類，將影響契約當事人得否起訴與得否主張 解除契約，而有其重大的差異。
二、 債之義務群內涵之區辨
實際上，債之義務群之分類，國內外學者皆有不同之分類方式214，
211 王澤鑑，同註 111，頁 39-40、43。
212 特別是對於附隨義務內涵之認定，最高法院之見解未見統一。例如:最高法院九十八年度台 上字第二四三六號判決表示:「契約成立生效後，債務人除負有主給付義務外，為準備、確定、
支持及完全履行其本身之主給付義務，尚負有從給付義務（又稱獨立之附隨義務），以確保債權 人之利益能獲得完全之滿足，俾當事人締結契約之目的得以實現。」反面推之，其認為非獨立 之附隨義務與給付利益之實現無關，而僅有保護固有利益的功能。然而，同樣是最高法院之見 解，最高法院九十八年度台上字第七八號判決卻表示:「按契約成立生效後，債務人除負有給付 義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務 或保護當事人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力義務以 輔助實現債權人之給付利益。」其將附隨義務與從給付義務之概念分開，但仍然肯定附隨義務 亦有輔助給付利益實現之功能。
213 王澤鑑，同註 111，頁 43-44。
214 郭思妤，附隨義務於實務上之最新發展-以最高法院 96 年至 100 年相關判決為中心，國立
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並賦予各種義務屬性不同之內涵，主要有「主給付義務-附隨義務215」、
「主給付義務-獨立之附隨義務-非獨立之附隨義務216」、「主給付義務-從 給付義務-附隨義務217 (僅及於固有利益之保護義務)」以及「主給付義 務-從給付義務-附隨義務218 (兼顧給付利益之實現及固有利益之維護)」
等不同之分類。
惟本文非專論債之義務群，因此直接指出各分類間「最關鍵的差 異」，乃是在於除了「主給付義務」係作為決定債之關係種類之最主要 義務之外，「其餘之義務種類」則係為了涵蓋或區分其是否具有「輔助
惟本文非專論債之義務群，因此直接指出各分類間「最關鍵的差 異」，乃是在於除了「主給付義務」係作為決定債之關係種類之最主要 義務之外，「其餘之義務種類」則係為了涵蓋或區分其是否具有「輔助