第三章 廣告對契約成立之影響
第二節 締約前階段對於廣告之規制
二、 締約上過失之成立要件的檢視
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「企業經營者就廣告內容負責，係基於法律規定……且不以契約成立為 要件……縱使企業經營者拒絕要約，而未與消費者建立契約關係，只要 消費者已提出要約，企業經營者所負之義務，即不得低於廣告內容，倘 若廣告內容所示之契約標的自始客觀給付不能，雖依民法規定為無效，
企業經營者本僅對信賴利益負締約過失的損害賠償責任。但本法使其對 消費者所負之義務不得低於廣告內容，其意義不僅是擬制契約內容，更 是擬制契約之成立。故在此無民法第二四七條之適用，企業經營者須賠 償履行利益的損害109。」
惟本文以為擬制契約成立的解釋，一方面過度介入私法自治的範 疇，而另一方面亦未必對消費者的保護較為有利，蓋若契約標的已屬不 能，強令契約成立，恐使法律關係趨於複雜，而造成消費者受拘束於其 本不願締結之契約，故本文較贊同成立「締約上過失」之見解，換言 之，誠如學者所指:「事實上，在現今大量產銷與高度專業性的消費社 會中，生產者與消費者處於隔閡狀態，必須以廣告作為形成契約之手 段，因而必須肯定廣告之契約效力。同時，也因為此一隔閡狀態，基於 法律行為成立的過程，更應較以往強調廣告之誠實性。因此，在廣告具 有指引消費契約之前提下，廣告若有虛偽不實、或引人錯誤之情形，應 成立締約過失，使廣告主對於消費者負信賴利益的損害賠償責任110。」
二、 締約上過失之成立要件的檢視
締約上過失之制度，或可謂係我國繼受德國法之特色之一，最早由 德國學者耶林提出；係鑑於在契約責任與侵權責任之間，有其保護範圍
109 黃立，同註 65，頁 173。
110 朱柏松，同註 58，頁 11。
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所不及之處111，亦即在契約成立前的締約商議、準備階段，由於尚未發 生契約效力，故在此時間點所發生之損害，只能適用侵權責任之損害賠 償請求權，但德國法與繼受德國法的我國法之一般侵權行為(我國民法 第一百八十四條)之保護客體，限於所謂的「絕對權」，而不包含包括債 權在內之「相對權」或「利益」等被稱為「純粹經濟上損失」的部分，
而締約準備階段所牽涉者，卻包含了其他締約機會之喪失、所投入之成 本等屬於「利益」之範疇者，對侵權責任而言，即為「純粹經濟上損 失」，而不受保護。因此，締約上過失被提出作為介於契約責任與侵權 責任間之特殊責任領域。我國民法於民國八十九年增訂了第二百四十五 條之一，將締約過失責任明文化。
本文鑑於前述資訊提供型的廣告，在締約前階段，對於消費者產生 重大的影響，蓋在涉及高度專業知識的商品交易中，消費者僅能信賴廣 告之內容，故當消費者因信賴廣告既有之內容，而投入成本，卻因廣告 內容與其信賴者有所不同，而造成損害，即有賴締約上過失責任之成 立，使其信賴利益獲得補償。惟理論上，締約上過失責任對於因廣告而 進入締約交涉階段的消費者而言，應是其經常會據為求償的依據，但遍 查司法院法學檢索系統，卻幾乎未能尋見援引民法第二百四十五條之一 的判決。探究其原因，本文以為可能與締約上過失責任之成立要件過於 保守有關。
具體言之，我國民法所增訂之第二百四十五條之一，其成立要件可 包括:「契約未成立時」、「具備第一項三款之事由」以及「他方當事人 非因過失而信契約能成立受到損害」等。惟如此之適用要件，相較於所 仿效國家如希臘、義大利、以色列以及德國新修正民法第三百一十一條
111 王澤鑑，債法原理，頁 257-258，2012 年 12 月增訂四版。
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第二項之立法例，將締約上過失立於違反一般附隨義務之概括規定112而 言，仍過於設限，而備受學者批評之點，主要有二，分述如下:
(一) 限於契約未成立之時
民法第二百四十五條之一規定:「契約未成立時，當事人為準備 或商議訂立契約而有左列情形之一者……」，其所謂「契約未成立 時」，究竟是指涉「以契約未成立為限」或「發生在契約未成立時即 可」厥有爭議。有認為本條須以嗣後契約「未成立」為其要件，理由 係立於本條係締約前階段違反「先契約義務之附隨義務」責任之明文 化，惟當事人之一方有未盡附隨義務的情形，若其後契約關係成立，
則他方當事人得依物之瑕疵擔保責任或民法第二百二十七條不完全給 付責任之規定請求損害賠償，故於契約成立時，已無另設締約上過失 的實益113。但另有持肯定之見解者，認為若僅將本條限縮於「相對人發 現其情事而不締結契約」之特殊例外情形，實不足以維護交易安全，
將使惡性重大的加害人藉由契約成立「規避」締約過失責任，故為保 障雙方當事人間因準備或商議訂立契約而建立的特殊信賴關係，應認 為所謂「契約未成立時」係指「發生於契約未成立前114」。
本文雖以為後者之見解立意良善，但現階段一方面，以民法第二 百四十五條之一的文義而言，仍凸顯立法者的用意僅及於「契約未成 立」時，故解釋上尚難將本條應用於「契約成立」之情況；另一方 面，所謂締約前「投入的成本」概念，在現實上，恐為契約成立後，
112 林美惠，締約上過失及其諸類型之探討—附論民法增訂第二四五條之一，月旦法學雜誌，87 期，頁 155，2002 年 8 月。
113 孫森焱，民法債編總論(下)，頁 684，2007 年 9 月修訂版。
114 王澤鑑，同註 111，頁 270-271。
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標的物「功能之欠缺所遭受之損害」所涵蓋，以最高法院九十五年度 台上字第六八二號判決為例，其原告主張:「依太平洋公司銷售廣告以 觀，伊所買受之系爭大樓具有五心級公共設施，且其中秘書中心有足 夠之空間可供足額之秘書人員使用，及可放置足額事務機器設備，俾 十一樓以上各使用戶得以節省聘用秘書人員、總機及小妹之基本費用 及購買設備之費用等效用及品質。詎系爭大樓之秘書中心欠缺兩造所 約定應有之效用及品質，且未具備所約定之五心級公共設施，已構成 買賣標的物之瑕疵，亦構成廣告不實及侵權行為，伊自得依民法第三 百五十九條關於物之瑕疵減少價金之規定，及公平交易法第二十一 條、第三十一條、消費者保護法第二十二條暨民法第一百八十四條第 二項、第一百七十九條等規定請求太平洋公司減少價金及賠償損害，
共計新台幣（下同）一億四千六百八十六萬五千元等情，求為命太平 洋公司給付三千萬元，並加計法定遲延利息之判決。」自本判決觀 之，原告購買系爭大樓，是為了作為秘書中心辦公之用，且已購買相 關桌椅、機械設備，欲放置於內，同時因相信空間充足，而已聘用之 秘書人員，皆可謂係其所投入的成本，但此部分的虧損於訴訟中，一 方面，或許因契約已成立而未被當事人主張，另一方面，此部分的投 入已因契約成立，而轉化為物之功能上的欠缺所造成的損害，亦即相 關人員及設備在使用該空間之際，所造成之辦公上的不便利，故自可 透過物之瑕疵擔保責任或債務不履行責任，而獲得補償；不因契約成 立，而使太平洋公司規避此部分的責任。因此，前述學者所擔憂的問 題，似乎尚非重大。也因此，真正令締約上過失責任不易成立的原 因，應是以下即將論及的第二點。
(二) 說明義務之屬性為消極被動
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民法第二百四十五條之一關於締約上過失責任之成立要件，其第 一款規定:「就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為 不實之說明者」，為一關於說明義務之規定；同時，第三款之概括條款 規定:「其他顯然違反誠實及信用方法者」，被學者認為本款之增訂使
「為準備或商議訂立契約之階段」亦成為誠實信用原則的適用範圍，
故可透過誠信原則，作為發生先契約義務的依據，對於建立契約關係 上的附隨義務，完善債務不履行制度深具意義115。因此，締約上過失責 任之成立，相較於前述意思表示的錯誤或被詐欺，已有關於說明義務 明文的依據。
然而，本條第一款之說明義務，並非令契約一方當事人「主動積 極」為告知之義務，而是須經他方當事人之詢問，而惡意隱匿，始違 反本款之規定，故本款在性質上僅為「消極被動的說明義務」；若當事 人一方因資訊不足，而無法就締約之重要問題為詢問，則占有資訊優 勢的一方，無論是單純緘默或交涉時避重就輕，皆不會構成締約上過 失之責任；此在藉由廣告提供資訊作為締約手段之案例類型，特別是 不動產或金融商品等涉及專業知識的交易中，意義尤其重大。
針對本款規定之妥適性，學者間見解不一，但皆環繞在「締約成 本」與「風險分配」之觀點上；持較為保守見解者，認為一方面由於 資訊取得需要成本，而另一方面，在交易風險的分配上，原則上應由 雙方當事人自行蒐集資訊，故在締約階段，原則上應容許當事人有所 保留，僅在當事人主動惡意為不實告知的情況，縱使未經詢問，亦得 基於誠信原則之考量，類推適用本款116；持較開放見解者，則在將原因
115 王澤鑑，同註 111，頁 268。
116 王澤鑑，同註 111，頁 273。
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事實緊扣交易目的之嚴謹角度下，認為當締約情勢已發展至成熟而即 將完成之階段時，雙方當事人如有資訊不平等之情況，應使當事人在
事實緊扣交易目的之嚴謹角度下，認為當締約情勢已發展至成熟而即 將完成之階段時，雙方當事人如有資訊不平等之情況，應使當事人在