第三章 廣告對契約成立之影響
第三節 說明義務作為廣告行銷之調節機制
三、 消保法第二十二條前段
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亦得作為行政機關制定法規命令之依據127。
三、 消保法第二十二條前段
消保法第二十二條之文義，可分為前、後兩段。針對此一區別雖有 認為消保法第二十二條前段所指:「企業經營者應確保廣告內容之真 實」，僅屬一「訓示規定」，並不具有特別意義，充其量或可與後段相互 配合，作為論斷企業經營者契約上義務之一種依據而已128，但學者陳忠 五基於企業經營者與消費者間，存在資訊等各方面契約地位不平等的現 象，認為於解釋適用時，應依據誠實信用原則，課企業經營者以更高、
更嚴格的誠實義務，提高其告知說明義務的程度，擴大其應告知說明事 項之範圍，故主張消保法第二十二條前段仍有其獨立之規範意義，可被 解為係誠實信用原則在消費關係上具體化之規定，據此導出企業經營者 對消費者負有「誠實告知說明義務」，亦即，消費者保護法第二十二條 前、後段之規定，在適用上相互區別，而有不同之功用；前段可解為課 予「誠實提供充分正確之消費資訊的義務」，而後段則是將「廣告之內 容」擬制為「契約之內容」；前段與廣告對「意思表示形成過程」的影 響有關，後段則與廣告對應履行之「契約義務範圍」的影響有關129。如 此一來，當企業經營者違反本條前段之說明告知義務，即會構成「締約 上過失」或「消極不作為詐欺」之撤銷事由。此一見解亦獲其他學者130 之贊同。
127 胡慧滿，同前註，頁 55。
128 朱柏松，同註 36，頁 26，註 40。
129 陳忠五，同註 21，頁 74。
130 王澤鑑，同註 87，頁 75；曾品傑，論不動產不誠實廣告之契約效力(上)最高法院相關判決 評釋，臺灣本土法學雜誌 81 期，頁 68，2006 年 4 月。
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本文在結論上「贊同」學者以消保法第二十二條前段作為說明義務 依據之見解，蓋一方面消保法第二十二條為誠信原則之具體化規定，而 誠信原則又是具附隨義務性質的「先契約義務」得以隨締約情事加以導 入的主要依據，故在理論上具有一貫性；再加上，廣告行為既係企業經 營者藉以傳遞資訊之行為，若其嗣後所締結之契約內容，在未經雙方當 事人詳細確認之情況下，即與廣告所揭示的標準不符，實有違在誠信原 則適用範圍內的「禁反言原則」。然而，本文復認為單以「誠信原則」
本身作為論證依據，恐有不足，蓋誠信原則作為一概括條款，雖可提供 法院在個案下判斷的授權依據，但其所具有的高度抽象性、開放性與不 確定性，可能造成個別法官恣意解釋的危險，故欲導出說明義務的成立 及其範圍，除了援引誠信原則外，尚須有縝密的「利益衡量」與「法律 政策上的考量」加以配合131，否則僅以抽象的原理，即強加說明義務於 契約一方當事人，改變了民法在契約自由原則下，應由雙方當事人自行 蒐集締約資訊，並自行承擔風險的基本架構，並不具有合理性。因此，
打破傳統民法雙方當事人自利競逐的框架，而使一方當事人負擔其本無 須負擔之說明義務的理由，似乎需要由更宏觀之角度，加以詮釋。
就此，近年來，日本學說方面，有較為深入的討論。雖然在日本司 法實務中，亦有法官援引誠信原則，作為探究說明義務的依據132，但學 說方面，卻未將說明義務之缺乏訴諸誠信原則，而是追本溯源至契約法 的原理，加以討論；其主要認為由於古典的契約法理論，以當事人「形 式上自由」與「形式上對等」為前提，認為當事人具有合理的情報蒐
131 楊宏暉，誠信原則與契約締結相關說明義務的合理性，法學叢刊，54:3 期，頁 117，2009 年 7 月。
132 江原 直子，「金融商品取引業者の法的義務と民事責任についての一考察 : 説明義務と適 合性原則を中心として」，早稲田大学審査学位論文(博士) (2012)，7 頁。
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（別冊 NBLno.54）(1999)，29-30 頁。
136 松本恒雄，「規制緩和と消費者法の課題－消費者取引における自己決定と自己責任」『田中
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綜上所述，本文以為日本學者回歸私法自治之「自我決定—自我負 責」原則的討論，一方面，可以說明過去在此原則下，導入說明義務之 困難的原因；二方面，也能說明「資訊不對等」之締約情勢，如何反過 來侵害了消費者意思決定之自主權，因而最終為了維護消費者之「自我 決定」，以落實其「自我負責」之合理性，反而應課與企業經營者一方 相當之「說明告知義務」，始能當之。如此既未創設額外的理論，又能 釐清「說明義務」在私法自治下，應有之作用，故比之訴諸誠信原則，
更具說服力。