第四章 廣告構成契約之內容
第一節 廣告契約責任之主體
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第四章 廣告構成契約之內容
按契約成立之原理，為雙方當事人意思表示的合致，故而廣告欲構 成契約之內容，本應在締約的協商中，以要約及承諾的方式而成立。然 而，因消費者保護法第二十二條規定:「企業經營者應確保廣告內容之真 實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容」，再加上整個學說實務 發展的過程中，最後將本條之規定之效力，解為係使廣告「直接成為契 約的內容」，因而引發諸多學理上的探討。此外，於民國一百年頒布施行 的金融消費者保護法第八條第一項147亦有相同之規定。因此，這兩個條文 之解釋適用，將會高度影響民法上對於契約原本的規定，而有其重要的 意義。
第一節 廣告契約責任之主體
壹、 廣告主、企業經營者與金融服務業者
首先，負擔廣告責任之一方，應為所謂的「廣告主」，按廣告學上定 義係指對於廣告之內容與散佈具有決定權之人148，惟在法律上目前尚未針 對此一概念作出定義，故容有討論之空間。其次，由於廣告之契約責 任，係透過消保法第二十二條與金保法第八條，對於契約內容之擬制，
再回歸民法之適用，故其責任主體必須是前者之規範對象「企業經營
147 「金融消費者保護法」第八條第一項:「金融服務業刊登、播放廣告及進行業務招攬或營業 促銷活動時，不得有虛偽、詐欺、隱匿或其他足致他人誤信之情事，並應確保其廣告內容之真 實，其對金融消費者所負擔之義務不得低於前述廣告之內容及進行業務招攬或營業促銷活動時 對金融消費者所提示之資料或說明。」
148 柳婷，同註 23，頁 9-10。
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者」，或後者之規範對象「金融業者」。
一、 廣告主
直觀而言，廣告責任應由使用廣告之人擔負，但在現代交易的形態 中，由於廣告被置入行銷體系之脈絡中，作為傳播的手段，故有別於傳 統店家自為之小型廣告，作為行銷手段之廣告，從規劃、設計，乃至於 運用，皆非由企業經營者單獨為之，而會委由廣告專業之媒體業者為 之；同時，商品之販賣本身亦非由單獨企業經營者直接為之，而會形成 上下游之供應商與通路商的關係，經由分工而將商品轉賣到消費者手 中。因此，在此一龐大之企業經營體系中，廣告既被多數之行為主體使 用，則廣告未必係由「實際上與消費者訂立契約之主體」所設計，故在 此適用廣告責任之主體「廣告主」的認定即有其模糊地帶；應如何劃分 其範圍，厥有疑義。
關於「廣告主」之認定，實務見解方面，在民事法院之判決中，由 於多以不動產買賣之案例為主，故較少討論，但於臺北高等行政法院九 十五年度訴字第四四七二號判決，行政法院曾表示意見。在該案中，公 平會對家福股份有限公司施以行政處分，而「通路商」家福公司雖抗辯:
該廣告實際上之出資、設計並製作者，是「供應商」強生公司，但行政 法院仍將家福公司認定為廣告主，理由是:「系爭廣告外觀型式以觀，其 正反兩面均分別載有原告之『Carrefour 家樂福』、紅藍色商業識別標 誌、原告網址及原告之『家樂福天天都便宜』等表示等情，有該廣告附 原處分卷可按，則依該廣告表示之整體印象足引起消費者對系爭商品係 由原告門市所提供銷售，得依廣告所載商品及價格等資訊與原告進行交 易之認知。且原告與強生公司簽訂之全國性合約，係約定強生公司供應
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系爭產品予原告，且原告及強生公司均於被告調查時，自承系爭產品由 原告買斷後，於其各分店進行銷售。原告亦自承系爭廣告由強生公司印 製後，即直接寄送原告各分店，或置於原告各門市供消費者自由索取等 情，則原告既為各分店之經營者，並銷售系爭廣告商品，直接開立統一 發票予消費者，因系爭廣告具招徠效果，足以增加原告對該商品交易之 機會，系爭廣告既冠以原告之識別文字及符號表示，並置於各門市供消 費者取閱，其對於所提供予消費者之銷售資訊，自應負事業經營者及門 市管理人之責任，是原告亦為系爭廣告之廣告主，應無疑義。」。
有學者參酌上述判決，就公平交易法第二十一條之適用，指出認定 廣告主之判斷標準，認為原則上必須包含二項要件:第一，為決定並傳播 不實廣告之內容者。第二，其廣告行為構成營業交易上之競爭行為149。然 而，廣告主之認定，在現代複雜之交易形態下，有擴張解釋的可能性；
可以及於類似表見代理之「表見廣告主」，只是不能漫無限制，而必須 限於:在「外觀名義」上可認為係廣告主，並對於廣告內容之真實性，有 實施「監督管理」之可能性者，始足當之150。
上述針對公平交易法第二十一條所提出之見解，得否適用於民法之 契約責任? 本文以為其見解雖非與民法衝突，但著重點並不相同，蓋公 平交易法規範不實廣告，係著眼於「不實廣告行為本身」對市場秩序的 破壞，而對該行為人施以處分，故強調行為人必須能決定廣告之內容，
或至少必須有實施監督管理之可能性，而同時為了合理限縮處分對象，
故限於在廣告中出示名義者。但上述考量在民法之契約責任上，似非要
149 吳秀明，大型通路商的不實廣告責任-評臺北高等行政法院九十五年度訴字第四四七二號判 決，頁 39、45，台灣本土法學雜誌 107 期，2008 年 6 月。
150 吳秀明，同前註，頁 41。
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點，蓋契約責任係規範締約當事人間，在債之相對性之範圍內，彼此間 權利義務的關係，使契約標的得以實現，所以在契約責任，最終會擔負 廣告責任者，係實際上與消費者締結契約之人，且規範的方式，是使廣 告成為契約之一部；其背後的意義，應係基於廣告主以廣告作為要約之 引誘，以引發消費者之動機，故使其必須為因此而成立之契約，負相等 之責任，因此，對契約責任而言，關鍵在於締結契約之人「實際上運用 了該廣告之效果」。
是故本文認為適用消保法第二十二條之案例，雖以不動產販售居 多，故廣告主多為建商本身，但縱使廣告主不能決定契約之內容，例如 其只是行銷體系下游的通路商；甚或，其無法有效監控廣告之真實性，
亦不妨礙其適用消保法第二十二條，蓋合理監控是有無過失的問題，應 視其後是否構成瑕疵擔保責任或債務不履行責任，依其構成要件而定。
二、 企業經營者
消保法第二十二條之適用主體為「企業經營者」，依消保法第二條 第二款規定，稱企業經營者，指以設計、生產、製造、輸入經銷商品或 提供服務為營業者。因此，傳統的店家商號，雖亦可能自行印製傳單發 送，但若不符合前述定義，即與本法之適用無關。而不動產之販售方 面，若屬自地自建房屋出售之類型151，即非營業行為，其主體亦不屬於企 業經營者。
三、 金融服務業
在金保法通過施行前，單憑消費者保護法第二條第二款規定，金融
151 最高法院九十九年度台上字第二〇三三號判決。
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業無法被解為係「企業經營者」，蓋其所提供之金融商品，屬於抽象權 利概念之產品，無關設計、生產、製造、輸入或經銷，亦不能被認為係 提供服務。但金保法通過施行後，金保法第三條規定:「本法所定金融服 務業，包括銀行業、證券業、期貨業、保險業、電子票證業及其他經主 管機關公告之金融服務業。」此一規定，使金融服務業與顧客間的權利 義務，亦受到如同消保法之規範，包括廣告責任在內。
貳、 消費者
消費者之定義，依消保法第二條第一款規定:「消費者：指以消費為 目的而為交易、使用商品或接受服務者」，而「消費」之意涵，依消保會 函釋152，正面而言，係指「為達成生活目的之行為，凡係基於求生存、便 利或舒適之生活目的，在食衣住行育樂方面所為滿足人類慾望之行
為」；反面而言，則係指「不再用於生產之情形下所為之最終消費而 言。」此為一般被學說153實務154接受之見解。但亦有少數學者將消費之定 義，更加限縮至「非營業」，而認為所謂消費者係「與企業經營者有契 約關係之非營業的當事人，或與其有經濟上、工作上密切關係，基於非
152 行政院消保會台 84 消保法字第 00351 號函:「……消費係為達成生活目的之行為，凡係基 於求生存、便利或舒適之生活目的，在食衣住行育樂方面所為滿足人類慾望之行為，即為消 費。2. 消費係直接使用商品或接受服務之行為，蓋消費雖無固定模式，惟消費係與生產為相對 之二名詞，從而，生產即非消費，故消費者保護法所稱之消費，係指不再用於生產之情形下所 為之最終消費而言。惟此種見解是否得適用於消費者保護法所定之一切商品或服務之消費，仍 應就實際個案認定之……」。
153 朱柏松，同註 36，頁 232-233。
154 最高法院九〇年度台上字第二〇一一號判決、同院八十八年度台上字第二八四二號判決。
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營業性目的而使用商品之人155」。又我國實務156學說157，並未將「法人」
排除在消費者之範疇外，故雖有批評我國法界長期欠缺對「消費者圖 像」之討論158，但目前在財產法益的範圍內，法人仍得適用消保法，包含 不實廣告之契約責任在內。
然而，就金融商品之買受人而言，上述見解，無論是「非生產性」
或「非營業性」，皆無法將其涵蓋在消費者之概念之下，因此，新通過 之金保法第四條，設有金融消費者之定義性規定:「本法所稱金融消費
或「非營業性」，皆無法將其涵蓋在消費者之概念之下，因此，新通過 之金保法第四條，設有金融消費者之定義性規定:「本法所稱金融消費