第四章 廣告構成契約之內容
第二節 廣告構成契約內容之要件
三、 本文對於法定說之評析
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所頒布之法規命令的干擾，蓋我國內政部已於二〇〇一年九月三日，
依照消保法第十七條第一項，公告「預售屋買賣定型化契約應記載及 不得記載事項」(於二〇〇二年三月四日生效)。其應記載事項第一條 規定:「賣方應確保廣告內容之真實，本預售屋之廣告宣傳及其所記 載之建材設備表、房屋及停車位平面圖與位置示意圖，為契約之一部 分」的規定，即是規範賣方對買方的義務；其不得記載事項第一條並 規定:「不得約定廣告僅供參考」。縱使建商不遵守前述應記載事項之 要求，依消保法施行細則第十五條第二項的規定，前述第一條之規定 仍當然構成契約之內容。故一旦「預售屋買賣定型化契約應記載及不 得記載事項」公告生效後，在關於預售屋此一議題上，前述所討論之 疑義，將難以排除，再加上實務上適用消保法第二十二條之案型幾乎 以預售屋廣告之類型為大宗，因而造成的衝擊更大，有待日後實務之 發展，設法解決。
三、 本文對於法定說之評析
(一) 法定說之實質意義
前述「要約說」或「要約引誘說」，皆係立基於契約成立之基本原 理，差別僅是直接或間接的將廣告納入當事人之意思表示而已；同樣 的，要約引誘說之下的「契約解釋說」，亦是在要約與承諾合致的架構
力，故該夾層屋之廣告內容，已列入兩造之契約內容，成為契約之一部分，從而 甲主張乙公司無法施作夾層屋，其興趣之房屋顯已構成重大瑕疵，依民法第三百 五十九條之規定，解除系爭房屋買賣契約，應有理由。(參考判決: :臺灣高等法 院八十七年度上字第八六一號判決)
初步研討結果:採甲說。
審查意見:採甲說。
研討結果:照審查意見通過。
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下，指出消保法第二十二條得理解為適用於當事人意思表示不明確之 際，作為契約解釋的依據。但「法定說」之意義，已跳脫意思表示合 致的範疇，而屬法律「對於契約內容實質的介入」；係消保法對於企業 經營者之契約自由所設的限制。此與過去民法對於「契約成立與生效 要件」的要求並不相同。
詳言之，學者有將契約成立生效之要件分類為「程序上之管制」
與「實質上之管制」，並指出，傳統的民法，在契約自由之原則下，較 著重於契約「程序上之管制」，亦即當事人應具備行為能力，基於自由 意思而締結契約，在締約過程中也未受他方詐欺、脅迫或發生意思表 示錯誤等「締約程序上之公正性」的要求，但對於契約「實質上之管 制」，則僅以契約內容不得違反法律強制規定或違背公序良俗之基本的 限制，即承認當事人所締結之契約，並賦予其效力，未如對於締約程 序般諸多的要件限制190。蓋民法係採取所謂「主觀等值原則」，意即給 付與對待給付間之等價性，只須當事人間主觀上具有等值性即可191，故 契約若有「實質上之不公平」通常係當事人意思與市場機制運作之結 果，且涉及社會的多元價值，而未有一定的標準，故國家不宜輕易干 涉192。
傳統民法上對契約自由之管制，之所以著重於締約過程之程序監
190 陳聰富，契約自由與定型化契約的管制，月旦法學雜誌 91 期，頁 51，2002 年 12 月。( 該 論者之為文，雖然係針對「定型化契約」之管制，欲探討其管制意義，惟廣告在今日的消費社 會中，同屬現代型交易型態之下，與當事人地位不對等相關重要議題，所不同者僅是前者重於 談判地位之不對等，而後者重於資訊獲取之不對等，故本文援引其見解，用以探討消保法第二 十二條對於契約內容之介入其背後的意義。)
191 陳聰富，同註 190，頁 52。
192 陳自強，同註 164，頁 157。
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督，而對於契約之實質內容僅予以最低度的限制(違反強制禁止規定或 公序良俗)，是因其假設雙方當事人係立於社會與經濟上平等地位，而 彼此磋商、談判，故能訂立出真正反映雙方當事人意思之契約，與私 法自治的理念相符193。然而，資本主義發展至今日的社會，企業經營者 之規模已與消費者形成懸殊的差距，包括社會與經濟實力上之差距，
以及資訊獲取機會之不對等，皆使得雙方的談判地位明顯不平等。其 中，資訊獲取機會之不對等，不僅是在定型化契約之議題上，因企業 經營者基於其專業領域，掌握商品相關資訊，而得以制訂有利其自身 的定型化契約，決定價格與分散風險；同樣的在廣告之議題上，亦有 相似的情況，蓋在消費者資訊不足的情況下，企業經營者得透過廣告 控制消費者所獲得之資訊，使消費者之認知趨向對其有利的結果194。
因此，儘管契約自由，依然是消費契約所遵從的基本原則195，但 在現代消費社會中，企業經營者與消費者之間所處的地位，既與過去 民法制訂時之假設有所不同，則不同於過去僅針對締約程序之規範，
各國與消費者保障相關之立法例，已經開始「加強對契約實質內容之 監控」，最明顯者即是對於「定型化契約」實質內容之規制；同樣的，
在廣告的議題上，消費者形成意思表示的過程，某程度而言係被企業 經營者掌控，與傳統的要約與承諾，得面對面互相磋商有別，且如前 所述，現代型之廣告不僅是吸引消費者之手段，更形成直接提供消費 者締約資訊之型態，故本文以為在廣告之議題上，亦有透過消保法直
193 陳聰富，同註 190，頁 54。
194 廣告與定型化契約之議題，在締約情事上之不同者，在於定型化契約由於個別交易之成本過 高，企業經營者多不願接受協商，修正其契約條款，但廣告在行銷的脈絡下，最後還會加上推 銷員的說明與交涉，故仍有修正消費者錯誤理解的機會。
195 伊藤 進･ 木元 錦哉･ 村千 鶴子，『テキストプック消費者法』，第一版第 1 刷発行 (日本 評論社、1995)，48 頁。
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接介入契約實質內容的正當性；甚至，消保法對於廣告之規範可能更 甚於對定型化契約之規制，蓋消保法第十二條對於定型化契約之規 制，不過係使違反誠信原則之契約條款無效，但消保法第二十二條對 於廣告之規制，卻是直接擬制其內容，使廣告構成契約內容。
(二) 法定說之法理依據
對於法定說之法理上的依據，學者有表示:「消費者保護法第二十 二條之規定，係誠實信用原則具體化之規定……與消費者是否知悉瞭 解廣告之內容亦無關……廣告之所以成為契約內容之一部份，係基於 法律之規定，而非基於當事人之約定。」196可見其係由「誠信原則」之 觀點出發，闡釋消保法第二十二條後段之規範精神。
惟主張不同之見解者認為:「在法學思考上，直接訴諸誠信原則，
據以解釋消保法第二十二條後段之適用要件，未必妥當，蓋我國民 法、消保法、公平法諸多與行使權利、履行義務相關之條文，多可被 解為係誠信原則之具體化。故動輒無限上綱到誠信原則之層次，不免 產生論證空轉之貧乏現象」197，故而比附援引民法總則與債編通則相關 條文之精神，藉由民法第八十六條與民法一百六十九條試圖尋繹實務 上所提出之廣告在符合「消費者信賴廣告內容」與「廣告內容曾為雙 方洽談基礎」之要件下，得構成契約內容之法理依據；其主張:「若認 為廣告係一意思表示，宜適用民法第八十六條，蓋我國民法第八十六 條之規定，在表意人內心意思與外部表示不一致時，我國立法者係以 意思表示受領人之理解為準，以維護交易安全；此為表示主義為原
196 陳忠五，同註 21，頁 76。
197 曾品傑，同註 53，頁 44。
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則，意思主義為例外之折衷式立法，而若認為廣告係一觀念通知，則 宜適用民法第一百六十九條，蓋民法第一百六十九條關於表見代理之 規定，其背後隱含了一法律原則:『以不實之外在具體表徵之契約原 則』故最高法院於設定審酌要件時，可借鏡隱遁於民法第一百六十九 條背後之表見信賴原則198。」此一見解之目的，應不僅是單純為消保法 第二十二條解為法定說，尋找其正當性，而是欲提供判決實務，在審 酌締約情事是否足使廣告構成契約內容時，所得參酌的法律原則，亦 即法院有疑義時，得參照「民法第八十六條之表示主義的精神」或
「民法第一百六十九條之表見信賴原則的精神」，作為其解釋方針。
(三) 法定說之下不同之見解
法定說，雖將消保法第二十二條之規範效力，解釋為使廣告法定 地構成契約內容之一部，但旋即須面對一問題，那就是消保法第二十 二條之條文僅規定:「企業經營者……對消費者所負之義務不得低於廣 告之內容」，並未有廣告如何構成契約內容之「具體要件」的規定。因 此，對於廣告在如何之情況下，發生契約化之效力，始具合理性的問 題，雖然學說或實務皆有表示意見，但縱使同樣立於「法定說」的前 提，各說提出之適用消保法第二十二條的要件，皆有所不同。如前所 述，學說方面，有主張應以「廣告足使一般消費者信賴其將成為契約 之一部」以及「廣告之內容須具體明確」作為適用消保法第二十二條 之要件199，而其他稍早之學說意見，雖未如此明白的表示，但至少強 調:「本條所保護之對象似未限於知悉廣告者」200；實務方面，則以
198 曾品傑，同註 53，頁 41-43。
199 陳忠五，同註 174，頁 73。
200 林誠二，消費資訊之規範，消費者保護研究第三輯，頁 102，1997 年；黃茂榮，同註 98，頁 10。
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「消費者信賴廣告內容」與「廣告內容曾為雙方洽談之基礎」作為適
「消費者信賴廣告內容」與「廣告內容曾為雙方洽談之基礎」作為適