第五章 廣告之侵權責任
第一節 各種侵權性質之請求權基礎
三、 廣告中根本未為危險性警示說明的問題
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
170
安全性問題，企業經營者除了須改變商品之標示外，亦須改變先前在內 容上「未完足強調安全性之廣告」。因此，我國增訂民法第一百九十一 條之一時，亦於其第三項規定:「商品之生產、製造或加工、設計，與 其說明書或廣告內容不符者，視為有欠缺。 」其立法理由表示:「商品 之品質、功能，與其說明書或廣告之內容不符，使該商品之購買或消費 者誤信而為使用、消費，致生損害，即應視為商品之生產、製造或加工 有欠缺。」此條項逕規定「視為」有欠缺，相較於消保法第二十二條有 條件介入的規範程度，可謂更加嚴密。
三、 廣告中根本未為危險性警示說明的問題
惟民法第一百九十一條之一第三項之適用尚存有一問題，亦即若廣 告說明中根本未為危險性之警示或說明，或提及安全性之使用方法286， 則本條項似乎即無適用之餘地，蓋其僅規定「與其說明書或廣告之內容 不符」。實則，於廣告中就「安全性問題」未為說明，相當於未盡一般 交易上的說明義務，可成立契約責任或一般侵權責任，本應無須在民法 第一九一條之一第三項，尋求解決。但仍有學者基於現行相關法令如商 品標示法、商品檢驗法、食品衛生管理法、食品健康管理法等，鮮少要 求表示說明或廣告，須對商品之「安全性」詳為描述，例如商品標示法 第八條僅要求標示「商品名稱、商品內容、廠商、製造年月日及有效日 期」；食品衛生管理法第二十二條亦僅要求標示「品名、內容物名稱、
淨重、容量或數量、食品添加物名稱」，未對安全性加以強調，故主張 本條規定肯認了製造人應盡「指示說明上之交易安全義務」，故條文所 描述者僅為指示說明欠缺之部分表徵，此規範方式係為強化產品之說明
286 黃麗潔，同註 1，頁 90。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
171
與廣告責任287。亦有論者依據立法理由贊同上述見解，主張本條係交易 安全義務之具體化，故在義務類型解釋上，應包含指示說明義務，因 此，即使認為「指示說明義務之類型」超出法之明文，在認定損害是否 係依據指示而通常使用消費所致，或由指示說明觀察產品是否成立生 產、製造、加工、設計之欠缺，以及在認定產品製造人對於防止損害之 發生，是否已盡相當之必要注意，均可以產品之指示說明作為判斷依據
288。
參、 消保法第七條
消保法第七條之商品或服務責任係以商品或服務具有「危險性」，致 消費者受有損害為要件，而消保法第二十二條之廣告責任則係以商品或 服務之品質、效用、價值，低於廣告之內容為要件，並非著眼於「危險 性」所產生之「安全性」問題，故兩者在本質上並不相同。兩者雖都是 規範企業經營者和消費者的關係，但就損害賠償之功能而言，廣告責任 主要是為了填補因廣告所生之利益，屬於「給付利益」，但商品或服務責 任主要係為填補消費者所受之完整利益的損害，屬於「固有利益」的範 疇。
然而，各國於產品責任法問世以前，卻多以契約法理論去探討商品 責任；其原因應係在於多數被害之消費者與企業經營者間，未必具有直 接契約關係，因而必須借重廣告之存在，加以肯定雙方之間有契約關係 的存在289，蓋商品或服務若經由不實廣告而銷售，現實上可能會具有安全
287 郭麗珍，同註 276，頁 94。
288 呂蘭蓉，產品指示說明問題之研究，國立成功大學法律學系碩士學位論文，頁 99，2000 年 1 月。
289 朱柏松，商品製造人侵權行為責任法之比較研究，頁 44-64、135-174、286-298，1991 年 5
‧
（以稱一生秀麗公司）進口之康乃力（CALORAD，又稱「卡路得」）液態食品對減肥具有神奇功 效，原告未予理會。詎被告甲○○於次日（八十八年十月八日）中午未經事先知會，即主動攜
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
173
法第七條係專為產品安全性所設計，縱使消保法第七條第二項未若民法 第一百九十一條之一第三項直接規定「商品之生產、製造或加工、設 計，與其說明書或廣告內容不符」，但在本條第一項與第二項的設計製 造與指示警告責任之下，當消費者因合理使用商品或商品未為標示而受 到生命、身體、健康、財產之危險時，已足以成立企業經營者之責任；
雖非透過廣告之概念介入，但就安全性本身已有完整之保障。此外，近 年來，最高法院對於消保法第七條之保護客體，採取較為寬鬆的審查標 準292，有意無意的將其放寬至「純粹經濟上損失」。再加上，消保法第七 條設有無過失之舉證責任倒置的規定。因此，本條無論在客體上或舉證 上，皆不遜於債務不履行責任之主張，惟此亦為學者一再強調的「消保 法過度肥大症」293，在相當之範圍內取代了民法本身之契約法與侵權法之 規範功能。
肆、 公平法第二十一條與第三十一條
對於不實廣告規制之侵權性質責任，除了民法之一般侵權行為、危 險責任以及消保法之規範外，我國公平交易法第二十一條第一項亦規定:
「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品 之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方
第七條及民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條之規定，請求被告應賠償原告於上 揭醫院所支出之醫療費，及住院時之看護費，共計五萬零七百六十二元，並依民法第一百九十 五條規定，請求被告應給付原告二百萬元之非財產上損害賠償。」
292 例如: 最高法院九十二年度台上字第二三五六號判決 (參見陳忠五，論消費者保護法商品責 任的保護法益範圍，台灣法學雜誌，134 期，頁，2009 年 8 月 15 日) 以及最高法院 97 年台上 字第 2348 號判決(參見詹森林，純粹經濟上損失與消保法之商品責任-最高法院 97 年台上字第 2348 號判決之研究，法令月刊第六十卷第七期，頁 62-63，2009 年 7 月。)
293 曾品傑，同註 155，頁 22。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
174
法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實 或引人錯誤之表示或表徵。」而同法第三十一條規定:「事業違反本法之 規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任。」因此，當事業所為之 不實廣告，造成權益之侵害時，依公平交易法之規定，亦負有侵權性質 之損害賠償責任，並可能與前述諸請求權基礎產生競合。