第二章 廣告在法律上的意義
第一節 廣告的三重意義
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第二章 廣告在法律上的意義
第一節 廣告的三重意義
壹、 廣告學上的意義
廣告學者將廣告定義為:「為了促進商品或勞務之銷售，傳達個人或 社會團體之創意，而具有說服力的情報傳達活動22。」此一定義係著重於 廣告之傳播性，但同時也強調其促進銷售之商業性。按此定義，無論承 載廣告資訊之傳播媒體型態為何，只要具有向大眾傳達情報之功能，即 為廣告。此與消保法施行細則第二十三條規定:「利用電視、廣播、影 片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電話傳真、電子 視訊、電子語音、電腦或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容 之傳播」相呼應，惟本條將大眾之意涵，以「不特定多數人」加以表 示。
貳、 行銷學上的意義
除了廣告學上之意義外，廣告作為一商業手法亦有其在行銷學上之 意義。在工商業發展至二十世紀後，由於市場的開拓與企業規模的擴 增，企業經營者欲將其商品銷售至遠方的消費者，即必須建構層層之銷 售網，因此，所謂「行銷23」之觀念開始出現，業者藉由計畫與執行有關
22 樊志育，廣告學新論，頁 4，1993 年 8 月六版。
23 美國行銷協會對「行銷」所下的定義為「計畫與執行有關產品、服務，或觀念的形成、定 價、推廣和配銷的過程，以促成交易，來滿足個別消費者和組織的目標。」原文: The process of planning and executing the conception, pricing , promotion ,and distribution of ideas, goods and services to create exchanges that satisfy individual (customer)
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產品或服務之定價、推廣和配銷，來促進交易行為之成立。因此，當企 業經營者在建立銷售網之同時，廣告亦被整合到「商業行銷的組合」之 中，作為其手段之一環，配合行銷策略之運用，達成其行銷的任務24；在 此一銷售結構下，由於行銷的要素包含了「交易的過程」與「滿足消費 者的慾望與需求」，蘊含有「消費者導向的觀念25」，以是否在消費者心中 建立競爭性的優勢，作為行銷成功與否的標準。在這樣的觀念下，廣告 扮演了重要的角色，藉由其資訊傳遞，使商品特性與消費者之需求連接 在一起。
而廣告在行銷學上的定義，根據美國行銷協會(American Marketing Association)對「廣告」所下的定義為:「廣告是由確認廣告主，在付費 的原則下，以非人員的方式，展示並推廣其觀念、商品或服務26」。由此 定義可知，在行銷體系中，區別廣告與其他環節的要素，首先，必須有 明確的廣告主，使消費者知悉廣告來源，不致誤導，並確保責任；其 次，由於廣告係來自付費，所以安排廣告的媒體時段、版面及訊息內 容，均應是廣告主可以控制並決定的；最後，廣告必須係非人員的展示 與推廣，蓋廣告有別於人員銷售，係面對面的溝通，其訊息係透過媒 體，同時、同步並大量的，對大眾傳播27。
上述定義，對吾人釐清法律概念有其重要性，蓋當廣告提升為行銷 手段之層次後，將涉及多方援用廣告之企業主體，諸如上下游的製造商
and organizational objectives.轉引自柳婷，廣告與行銷，頁 20，1999 年 6 月初版一刷。
24 柳婷，同註 23，頁 7-8。
25 柳婷，同註 23，頁 21-22。
26 原文:Advertising is any paid form of non-personal presentation and promotion of ideas,goods and service by an identified sponsor. 轉引自柳婷，同註 23，頁 9。
27 柳婷，同註 23，頁 9-10。
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或通路商；廣告代理商或廣告媒體業者，皆可能與廣告之運用有關，故 應先釐清究竟何者為廣告主，始能令其擔負廣告責任。此外，廣告既為 非人員之展示，則銷售人員行為之法律效果，即與廣告本身有所不同。
凡此，皆有區辨之必要。
參、 法律學上的意義
一、 憲法層次上的意義
(一) 企業經營者之商業言論自由
若將廣告提升至憲法層次觀察，其應屬於企業經營者商業言論自 由之範疇，蓋廣告係企業經營者於行銷之際，藉由其資訊提供與表現 手法，影響消費者購買意願之重要手段，符合學者之定義「以銷售物 品、勞務、創意等俾獲取利潤之商業言論28」。因此，當法律欲規範廣 告行為時，不僅須考慮到對消費者之保護，尚須平衡兼顧企業經營者 言論自由之基本權之保障。此一觀點，對於民法上「詐欺的認定」以 及民法上或公平交易法上「侵權行為之認定」，均具有其重要性，而應 納入解釋適用之考量因素之中 (此部分容後再述)。蓋廣告作為一商業 手法，本質上即有吹噓、誇大的性質，故若業者之表現手法，尚在一 般消費者得以理解其僅為誇大之範圍內，雖有部分資訊與事實相出 入，亦不應一概解為係詐欺行為或侵權行為，而責令其意思表示被撤 銷或負擔民事損害責任，否則對於業者之限制過於嚴苛，反而有礙我 國商業經濟活動的發展。
28 吳庚、蘇俊雄與城仲模大法官，釋字第四一四號解釋不同意見書。
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我國關於商業性言論之大法官解釋，目前有釋字第四一四、五七 七、六二三與六三四號解釋。其中，釋字第四一四與六二三號解釋，
均論及廣告作為商業性言論之保障界線。釋字第四一四號解釋理由書 提到:「言論自由，在於保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊 及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性 質而有不同之保護範疇及限制之準則。其中非關公意形成、真理發現 或信仰表達之商業言論，尚不能與其他言論自由之保障等量齊觀。藥 物廣告之商業言論，因與國民健康有重大關係，基於公共利益之維 護，自應受較嚴格之規範。」其中特別強調「商業言論，尚不能與其 他言論自由之保障等量齊觀」，被認為係採取美國雙軌理論的觀點29， 亦即商業性言論相對於其他類型，僅為較低價值的言論，故對其保障 僅採取「中度審查標準」。
另外，釋字第六二三號解釋則提到:「憲法第十一條保障人民之言 論自由，乃在保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實 現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不 同之保護範疇及限制之準則。商業言論所提供之訊息，內容為真實，
無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉 擇者，應受憲法言論自由之保障。」自其文義反推，似認為若商業性 言論係以違法交易為目的，或內容有虛偽不實或誤導性者，即不受言 論自由之保障30。然而，商業性言論之違法較容易觀察，而其是否虛偽 不實或具誤導性，仍涉及與該等行為本質上之吹噓、誇大相區別，是 故單憑此一解釋，尚不能直接引為吾人判斷詐欺或侵權行為之標準，
29 陳仲嶙，商業性言論憲法解釋十年回顧與評析，中原財經法學，第 27 期，頁 11，2011 年 12 月。
30 陳仲嶙，同前註，頁 12。
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而尚待於判決實務中，做類型化之整理。
(二) 企業經營者之契約自由
契約自由原則，除了係私法自治之重要原理原則，亦屬憲法層次 上所保障之基本權，釋字第五七六號即明白表示:「契約自由為個人自 主發展與實現自我之重要機制，並為私法自治之基礎，除依契約之具 體內容受憲法各相關基本權利規定保障外，亦屬憲法第二十二條所保 障其他自由權利之一種。」
而當法律對於業者之廣告行為加以規範時，固屬對於其商業言論 自由之限制，但除此之外，我國現行法中，尚有消保法第二十二條與 金保法第八條，關於將廣告擬制為契約內容之規定；其規範方式，可 認為係對契約內容之實質介入，強制提升其依契約所負之義務，已屬 對於契約自由之限制。因此，縱使係基於契約正義的理由，當吾人在 解釋適用前述與契約效力相關之規定時，亦須考量其解釋結果不得過 度介入契約自由之範疇，始稱合理。
二、 民法層次上的意義
(一) 契約成立之要約引誘
契約成立之原理，為雙方當事人要約與承諾之合致，惟無論是要 約或承諾，皆必須是有具體表明法效意思之「意思表示」。因此，就契 約之成立而言，廣告的作用既係為了引起消費者之購買慾，其性質上 僅屬所謂「要約之引誘」；消費者決定購買所採取之行動，才是要約。
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若以廣告心理學上經常使用一組稱為 AIDMA 的法則31，作為觀察方式，
則會發現從廣告到消費行為完成之過程，其效果雖可階段化分類為 Attention (引起注意)、Interest(關心)、Desire(引起慾望)、
Memory(加以記憶)以及 Action (行動)等細緻的作用過程32，惟從消費 者接受到廣告訊息、被引起注意、加以關心、形成慾望，而加以記憶 之漫長過程，皆僅在消費者之內心層面，故只有當消費者採取行動，
將其法效意思，透過表示行為加以表達時，才能算是具有拘束力的意 思表示。
因此，廣告既為要約之引誘，其內容原則上不會直接構成契約之 一部，而必須以其後之意思表示為準。然而，鑒於現代交易型態之改 變，我國消費者保護法(以下簡稱消保法)第二十二條明文規定:「企業 經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告 之內容」被解為係將廣告擬制為契約之一部，使得廣告之效果大幅提 升，而直接構成契約之內容。此外，稍後通過施行之金融消費者保護 法第八條，亦有與消保法第二十二條相同之規定，使上述規範廣告之 方式，進一步及於金融商品之範疇。是以，廣告是否成為契約之內 容，其判斷方式已因上述民法之特別法的規定，而有所改變，不再侷 限於傳統要約或要約引誘的框架之下。
(二) 意思表示形成之動機
廣告就契約之成立而言，為要約之引誘，而就意思表示之結構而 言，則為其動機。蓋如前所述，廣告之作用主要係在消費者內心之層
31 由「注意、興趣、需求、記憶和購買決定」等一系列的效果的英文字首所組成。
31 由「注意、興趣、需求、記憶和購買決定」等一系列的效果的英文字首所組成。