第五章 廣告之侵權責任
第一節 各種侵權性質之請求權基礎
三、 民法第一百八十四條第二項
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種損害亦難想像。是故，在侵權責任方面，仍應關注於其他具有舉證責 任轉換或保護客體較不設限之特別侵權責任，對於消費者權利之主張，
始能有所突破。
二、 民法第一百八十四條第一項後段
除了前段之外，民法第一百八十四條第一項後段規定:「故意以背 於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」此一規定，相較於前段，
雖在客體上不限於「權利」，而可及於「利益」，但主張時仍須舉證廣 告主係基於故意，且須證明不實廣告行為係以「背於善良風俗之方 法」。按學者的理解，有認為所謂「善良風俗」是指涉國民之一般道德 觀念，故以誇大之廣告誘使他人訂立契約，為背於善良風俗之行為271。 然而，本文以為在現代交易型態繁複的情況下，縱使在若干情況可認為 廣告主有相當於刑法上的「未必故意」，如以其消極隱匿重要交易資 訊，而論以詐欺，惟業者乃至於搭配廣告行銷之銷售員，由於未積極行 使詐術行為，故在觀念上能否認為係背於善良風俗，誠有不同解讀之空 間；不實廣告行為雖可能侵害消費者之表意自由與財產上權利甚大，但 廣告行為本身若非以惡性重大之欺騙方式，而僅是消極隱匿若干資訊，
本文以為仍難謂係背於善良風俗。
三、 民法第一百八十四條第二項
關於一般侵權責任，尚有民法第一百八十四條第二項之規定:「違 反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為 無過失者，不在此限。」本條項之保護客體亦不限於「權利」，而可及
271 孫森焱，同註 164，頁 241。
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於「利益」，並且相較於前兩者之優勢在於有「推定過失之舉證責任轉 換」的規定，故受害人主張本條項僅須論證行為人之行為「違反保護他 人之法律」即可。此一規定係仿效於德國民法第八百二十三條第二項之 立法例，在體系上屬於所謂「具體的空白概括法律要件」，在適用上學 者有認為:「不論該法律為公法或刑法，只要該法律係以個人為保護對 象即可272」、「一般防止危害權益，或禁止侵害權益之法律，凡直接或間 接以保護個人權益為目的者，均屬之273」，但亦有認為:「必須法律對行 為人課以特定之行為義務，且該法律係以保護特定群體之個人權益為目 的274」。
至於本條所謂的保護他人之法律，在廣告相關之議題上，究竟可包 含哪些法律? 理論上，除了直接將消保法第二十二條視為「保護他人之 法律」，而以民法第一百八十四條第二項作為請求權基礎275外，就廣告所 造成之資訊不對等的情事，亦得間接探求其他課以資訊揭露義務之相關 法律，作為因不實廣告遭受損害時，主張本條項之依據，惟就一般實體 商品而言，現行相關法令如商品標示法、商品檢驗法、食品衛生管理 法、食品健康管理法等，所要求者多僅是商品名稱、商品內容、廠商、
製造年月日及以效日期，似未對商品安全性之描述，加以強調276，故在 消費者因誤信廣告內容，而遭受安全性方面的問題(如生命、身體或健 康等問題)時，本文以為尚難以廣告主違反如何之相關標示義務，而認 為其違反民法第一百八十四條第二項之「保護他人之法律」；至於，金
272 黃立，同註 65，頁 174。
273 孫森焱，同註 164，頁 244。
274 陳聰富，論違反保護他人之法律之侵權行為，收錄於氏著，侵權歸責原則與損害賠償，頁 112，2008 年 6 月初版第 2 刷。
275 黃立，同註 65，頁 174。
276 郭麗珍，論無效產品之責任，政大法學評論 64 期，頁 94，2000 年 12 月。
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280 蘇永欽，再論一般侵權行為的類型，收於氏著，走入新世紀的私法自治，頁 347-348，2002 年 5 月，初版第 1 刷。賴源河/汪渡村，公平交易法新論，頁 453-454，2000 年。
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「為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁 榮」，其中除了維護交易秩序外，亦包括保護「消費者利益」，故關於其 保護消費者之部分，應可認為係保護「特定群體之個人權益」，又同法 第二十一條第一項規定:「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公 眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造 日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工 者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」此係對事業課 以特定之行為義務，亦即不得對於廣告為上述事項之不實表徵行為。因 此，公平法第二十一條，應可解為係民法第一百八十四條第二項所稱之
「保護他人之法律」。
貳、 民法第一百九十一條之一