第四章 廣告構成契約之內容
第四節 廣告之物之瑕疵擔保責任
三、 本文見解
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
153
賦予買受人過高之注意義務，據前所述，殊屬無理，應予駁回。」。
三、 本文見解
關於過失之成立所繫諸之「注意義務」，若以侵權行為之觀點而 言，其意義在於決定何時適合將原告之損害轉由被告負擔，亦即原則 上，除非有充分的理由，足以移轉損害由他人負擔，否則個人應承擔 自己不幸事件的後果251。可見，注意義務在內涵上，本寓有「風險分 配」之觀念在內。再由契約法之觀點來看，有論者基於契約法在市場 經濟機制下所發揮之作用，以法律經濟分析之方式，自交易成本理 論，重新詮釋契約法之規範作用，認為契約法之許多規定皆有「引導 降低交易成本的作用」，例如在各種之債，履行債務之風險分配，往往 令「最便宜的成本防免者」負擔較大的風險252。
因此，上述學說見解，認為消費者相對於企業經營者並無「知悉 建築法規之義務」，其結論固為合理，但論理上本文仍以為似非「義務 之全有或全無的問題」，而是其注意義務之違反，是否達到法定之「應 注意程度的問題」，蓋「交易行為」本即存有因資訊蒐集不足，而應承 擔之風險，亦即消費者作為買賣契約之買受人，在其應盡之注意義務 之範圍內，若因其疏失而不知交易上對其重要之事項，即應自行承受 風險，不得就此向企業經營者主張權利；反之，若其所忽略之事項，
已超出其應注意之範疇，即無須承受此風險，而應由企業經營者對其 負物之瑕疵擔保責任。至於，買受人應注意之範疇，民法第三百五十 五條第二項已有規定僅限於其有「重大過失」之情況，按我國學說見
251 陳聰富，論侵權行為法上過失之概念，收錄於氏著侵權歸責原則與損害賠償，頁 12，2008 年 6 月初版第 2 刷。
252 陳彥希，契約法之經濟分析，國立臺灣大學法律學系博士學位論文，頁 44-50，1994 年。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
154
解，係指涉「顯然欠缺一般人應有之注意義務」，故相較於一般所稱之
「抽象輕過失」，須盡「善良管理人之注意義務」，達到「依交易上一 般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人所用之注意253」，已大幅降低 其注意之程度。故在解釋上，知悉建築法令之義務，既屬締約上之專 業知識，消費者疏未查詢，並未違反一般人應有之注意義務，反而係 具有建築專業知識的建商在廣告上有疏失，以含有夾層屋之圖片供消 費者參考，以致造成消費者之誤導，故應是建商未盡善良管理人之注 意義務，而非消費者有重大過失。
至於上述臺灣臺北地方法院八十七年重訴字第三〇四號判決，其 結論固值贊同，惟其所採用法律經濟分析的方法，如何與傳統法學方 法銜接結合，則有探討的必要。近年來，由於傳統法學方法逐漸無法 回應社會的需求，導致法院判決之際，隱藏了許多不願公開的考量因 素在內，使得新興學說，諸如類觀點學、論證學、結果導向方法等新 的論證方式，應運而生；我國學者254方面，亦有針對「契約司法控制的 結果導向理論」255為文論述者，不僅主張傳統法學方法運用上之侷限 性，得藉由結果導向方法加以擴張與補充，而公開引進法律以外之觀 點，並針對結果導向方法的操作，引進了德國學者 Deckert 所提出的 五段步驟256，包括:適用範圍、結果調查、結果預測、結果評價以及擇
253 最高法院二十九年滬上字第一〇六號判例要旨：「民法第八百八十八條所謂善良管理人之注 意，即依交易上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人所用之注意，已盡此注意與否，應 依抽象之標準定之，其質權人有無盡此注意之能力，在所不問。」
254 許政賢，契約結果導向的司法控制—初探民事裁判結果導向案例，政大法學評論，135 期，
頁 101-102、119、131，2013 年 12 月。
255 所謂結果導向之解釋方法(Folgenorientierung、consequentialistic approach)的解釋方 法，根據學者的定義:「主要指在適用法律之過程中，考量解釋結果所生之社會影響，並在有數 項解釋方案時，選擇對社會較有利之選項。」(許政賢，同註 254，頁 103)
256 許政賢，同註 254，頁 120-121。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
155
定及裁判等257；其中，法律經濟分析的方法可被認為係「廣義的結果導 向方法」，在結果評價之階段，與「正義」、「真理」同為評價選項之 一，並在結果調查及結果評價階段，作為分析的工具258。
若將上述「結果導向的方法」套入前述判決檢視，則就其「適用 範圍」而言，由於民法第三百五十五條第二項所謂的「重大過失」容 有解讀之空間，並未脫逸出法條文義或立法目的，而有應用法律經濟 分析的空間。其次，就其判決理由表示:「在尚未交屋前，消費者無法 見到真正之『成屋』，其房屋『效用』資訊之取得，無非藉由『廣 告』、『樣品屋』或『契約』等途，有關房屋之結構、格局均掌握在建 商手裡」、「倘要求消費者購屋時，須一一調閱建商之建造執照，並一 一求證建商建材有無偷工減料，建物格局是否違反法令，自不符經濟 效益，亦與民事法所欲追求之誠信履行契約之目的不相合」涉及契約 結果調查、結果預測及結果評價。最終，亦採用經濟分析之「效率」
作為評價之標準，自風險分配的角度，認為由熟悉法令之建商承擔此 一風險，較符合經濟效益，故表示:「依瑕疵擔保、風險管理、經濟分 析之理論，縱然在建商對法令不甚熟悉下，由其承受該等因兩造皆不
257 德國學者 Deckert 所提出的五段步驟:
1.適用範圍:受限於法律拘束原則，亦即若法條文義或立法者意思明確無疑義者，結果導向方法 即無適用之餘地。
2.結果調查:若就裁判可能產生的結果或影響，進行結果調查，則可分為影響、成本及效益(包 括外部成本、結果成本)，此將影響其後結果評價的部分，其有效性之判斷有賴成本與效益之分 析。
3.結果預測:須就相關調查結果發生蓋然性進行預測。
4.結果評價:針對預測相關之結果，選擇特定的評價標準及接續評價的程序。
5.擇定及裁判:在裁判選項方案中，選擇最符合評價標準的方案，並以預測及結果評價為依據，
作成結果論證的裁判。
258 許政賢，同註 254，頁 148。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
156
熟諳法令，所致之不利益之『風險』為適當，即建商較消費者易接近 建築法令(風險管理理論)；由建商來興建符合法令之房屋，較令消費 者天天至現場察看建商興建之房屋有無違法，相對比較，前者比較符 合經濟效益(經濟分析理論)。」。由此可見，本判決之操作流程，符合 學者所提出之結果導向的五步驟，並且亦充分運用經濟分析作為其工 具，應用於在本質上具有「引導降低交易成本作用」的相關契約規 定，尤其是在判別「最便宜之成本防免者」之部分，應有極大的幫 助。
肆、 民法第三百五十九條但書之特別要件
依民法第三百五十九條但書之規定，以契約之解除，對出賣人非顯 失公平為限。對於其所謂「解除契約顯失公平」，有認為係指解除契約 對出賣人所造成之損害，顯然大於瑕疵對買受人所生之損害，故會造成 出賣人重大不利益而言259；亦有認為是否「顯失公平」，應以雙方當事人 之給付與對待給付義務之間的對價平衡性，是否會因物之瑕疵受到破 壞，而有以解除契約之方式，回復合理契約對價關係之必要。但如瑕疵 之存在不能達契約目的，或使標的物對於買受人已無利益，仍可解除契 約260。
本文基於使其與債務不履行之解除契約的標準，盡可能達於一致性 之理由，認為後說之看法較為可採，蓋學者間對於物之瑕疵擔保責任之 性質，因擔保說及履行說之見解的不同，有認為係獨立於債務不履行之 外的附加責任；亦有認為係債務不履行之特別規定，但目前在最高法院
259 劉春堂，民法債編各論(上)，頁 63，2010 年 9 月初版第四刷。
260 史尚寬，債法各論(上)，頁 37，1975 年版。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
157
具拘束力之見解，即最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議261之 下，只要瑕疵係於契約成立後始發生，且可歸責於出賣人，則出賣人除 負物之瑕疵責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，兩者處於 請求權競合之狀態，故為使兩者之解除契約之標準趨於一致，採取後 說，以「雙方當事人之給付與對待給付義務之間的對價平衡性」作為切 入點，則與前述債務不履行之解除契約，原則上必須係違反主給付義務 或從給付義務，而附隨義務之違反則須足以影響契約目的之達成，兩者 在結論上具有相當的一致性。
伍、 民法第三百六十條之特別要件
民法第三百五十四條第二項規定:「出賣人並應擔保其物於危險移 轉時，具有其所保證之品質」，而民法第三百六十條復規定:「買賣之 物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價 金，而請求不履行之損害賠償」，以欠缺「出賣人所保證之品質」為請 求損害賠償之要件。因此，反面推之，品質之瑕疵擔保責任以出賣人對 於標的物之品質，有所保證為限，故應進一步認定何為本條所謂的「保 證行為」?
261 最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議(一):「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔 責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人 除負物之瑕疵責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張:一、出賣人應負 物之瑕疵擔保責任，依民法第360 條規定請求不履行之損害賠償;或依同法第364 條規定請求另 行交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權。二、出
261 最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議(一):「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔 責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人 除負物之瑕疵責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張:一、出賣人應負 物之瑕疵擔保責任，依民法第360 條規定請求不履行之損害賠償;或依同法第364 條規定請求另 行交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權。二、出