第二章 文獻回顧：法律足以改變社會嗎？
第一節 法律動員與社會變遷
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第二章 文獻回顧：法律足以改變社會嗎？
第一節 法律動員與社會變遷
「法律是否能造成社會變遷」一直是學界討論的重要命題。過去政治學研究 認為法律與社會變革的關係是單向的，亦即，只要法律明文規定，社會便會順著法 律規定的方向前進。Frances Zemans 卻認為，個人在參與政治活動的過程並非單 向，相反的，人民會援引法律來維護己身權利，Zemans 將此種參與政治活動的過 程稱為「法律動員」（legal mobilization），並將其定義為「慾望或需求被轉譯為權 利 的 主 張 」（a desire or want is translated into a demand as an assertion of one's rights.33）。換句話說，如果人民的某種需求被主張為權利，並透過法律動員成功獲 得支持，就有造成社會變遷的可能。
就形式上而言，法律動員的手段相當多元。一般來說，相關人士對特定權利 提出其主張，廣納認同其主張之潛在受益者，接著便在不同的社會背景下，積極地 進行不同的策略性聯盟及資源整合。法律動員的下一步便是爭取社會大眾的支持，
最常見的做法便是透過提起法律訴訟引起社會大眾關注特定議題，以抗爭或其他戲 劇性方式，吸引媒體對該議題進行報導以達到宣傳其主張之目的，並且使得潛在受 益者提高對社會變革的期待。在增加對該議題的號召力之後，社會運動倡議者會進 行全國性地橫向連結，動員相關團體及社會大眾成為該議題的催化劑，再度擴大社 會變革運動的參與深度與廣度34。王金壽即引述 Epp 及 Schiengold 的研究，指出法 律動員能達到喚醒社會沉默多數的效果，增進社會大眾的權利意識，也促成了社會 的變遷35。
除了以法律訴訟形式為主的法律動員外，Jon Gould 另外提出「法律之外的法 律動員」（extra-judicial legal mobilization）。Gould 認為，在法律之外的社會運動及
33 Frances K. Zemans(1983), Legal Mobilization: The Neglected Role of the Law in the Political System, THE AMERICANPOLITICALSCIENCEREVIEW 77(3), 690-703.
34 MICHAEL W.MCCANN(1994),RIGHTS AT WORK:PAY EQUITY REFORM AND THE POLITICS OF LEGAL MOBILIZATION.Univ of Chicago Press: Chicago.
35 王金壽（2014），〈台灣環境運動的法律動員：從三件環境相關判決談起〉，《台灣政治學刊》，18 卷 1 期，頁 17-18。
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其各種型態的倡議形式（如演講、出版等），都可被歸類為法律動員，因為社會大 眾也透過這些具體行動主張其擁有的權利36。陳昭如則以社會運動者的主張對象
（行政、立法或司法權）及方式作為標準，將法律動員的型態區分為四大類，分別 是：立法遊說、司法訴訟、行政遊說與救濟、非正式場域的法律動員37。
自 Zemans 提出「法律動員」概念後，便引起法社會學領域的研究者廣泛討論 而蔚為顯學。然而，「法律動員」是否會促進社會變革？這個命題在「動力法庭 論」（Dynamic Court）及「有限法庭論」（Constrained Court）兩派學者間引起極大 的論戰38。有限法庭論者認為，美國法院必須遵照判例及主流法律價值加以判決，
而憲法規範的權利範圍有限，使得社會改革目標可能無法找到適當的權利名義進行 倡議；若社會改革者為了提出倡議而創設新的權利，卻因司法機構欠缺獨立性，如 果民意與政治菁英不認同社會變革的倡議，法官又因裁判而侵害民選首長的權限，
很可能在政治上遭受攻擊。與社會改革者相較，這些因素都導致法院在社會變革上 顯得被動且緩慢。再加上司法機構無法如同行政機構擁有發展政策及執行能力，即 便法官作出肯認社會變革的裁判，也會因為欠缺能動性而無法確認該裁判是否獲得 落實。在這些限制下，有限法庭論者主張法院對促進重大社會變革的影響力微乎其 微39。
動力法庭論者則持相反立場，對有限法庭論者提出質疑與批判。動力法庭論 的擁護者認為，司法機構具有獨立性，不受選舉因素、怠惰官僚機構干擾變革所安 排的人事變動的限制，能客觀回應社會改革者的訴求。藉由訴訟手段，社會改革的 倡議可以吸引更多民眾的目光，引起輿論的討論後，該倡儀便有可能獲得更多在政 治上獲得進展的機會。若獲得法院以裁判對該倡議表達支持，不僅可鼓舞社會運動
36 JON B.GOULD(2005),SPEAK NO EVIL:THE TRIUMPH OF HATE SPEECH REGULATION.University of Chicago Press:
Chicago.
37 陳昭如（2014），〈父姓的常規，母姓的權利：子女姓氏修法改革的法社會學考察〉，《臺大法學論 叢》，43 卷 2 期，頁 287-288。
38 吉洛德．羅森伯格（著），高忠義（譯）（2003），《落空的期望：最高法院與社會改革》，頁 29-30，台北市：城邦文化事業股份有限公司。
39 吉洛德．羅森伯格，前揭註 38，頁 30-46。
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者，也可以該裁判作為壓迫行政機構執行裁判的籌碼40。最為動力法庭論者津津樂 道，且常被用來證明法院能促進社會改革就是「布朗案」（Brown v. Board of Education）。美國最高法院在該案首次明確且強烈表達立場：宣告禁止黑人學生就 讀白人學校的種族隔離制度違憲，並終止適用「隔離但平等」（Separate but equal）
法律原則41。
Rosenberg 運用實證方式探討美國法院的判決，切入「動力法庭論」及「有限 法庭論」的論辯。Rosenberg 檢視民權、墮胎、女權等數個被社會改革者認為是重 大勝利的裁判，卻在統計資料中發現，數據在裁判前後並無太大差異42，因此，
Rosenberg 認為兩派學說都僅呈現了法庭上的部分真實。亦即，「動力法庭論」對於 法 庭 促 進 社 會 變 革 過 於 樂 觀 ； 反 之 ，「 有 限 法 庭 論 」 則 是 過 於 悲 觀 。 最 後，
Rosenberg 修正「有限法庭論」的論點，認為只要政治、經濟及社會條件轉變為支 持，克服「有限法庭論」所提出的三項限制及滿足落實裁判誘因、市場機制及行政 部門支持，或是課予行政部門不落實裁判的成本，也就是政治力（包含立法權、行 政權）及民意的支持或民意反彈相當低的時候，法庭判決才有促進社會變革的可能 性43。
我國有學者同樣採取落差研究中的工具性觀點的取徑，針對我國環境運動的 社會變革進行研究。雖然我國與美國法院的體制有大陸法系與英美法系的差異，卻 與 Rosenberg 有相似的發現。王金壽指出，雖然因為環境評估的正當性危機、環境 法立法等因素，使得社會運動的動員能力下降，又在確立司法獨立的社會條件下，
使得台灣環境運動由街頭走向法院，並獲得幾個支持社會變革的判決，卻在行政部 門積極抵抗或消極不配合下，相當程度地限縮了司法判決對社會變革產生的動力
44。另外，陳昭如從我國的婦女運動出發，研究法律動員的貢獻與侷限。陳昭如指 出，我國的婦女運動者透過大量聲請釋憲及參與修憲等法律手段，配合婦運團體的
40 吉洛德．羅森伯格，前揭註 38，頁 47-56。
41 吉洛德．羅森伯格，前揭註 38，頁 70-71。
42 吉洛德．羅森伯格，前揭註 38，頁 75-406。
43 吉洛德．羅森伯格，前揭註 38，頁 59-67。
44 王金壽，前揭註 35，頁 1-72。
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集體抗爭，改寫男人的憲法，並在其中儲存性別平等的精神，也促進立法權修正許 多具有性別歧視性質的法律條文45。官曉薇則從美國婚姻平權的法律動員出發，指 出雖然有學者認為反對社會變革者的集體行動會帶來反挫，造成社會運動的停滯或 倒退，然而，也有學者認為透過反挫，社會運動者在進行法律動員的過程，提高社 會大眾對該倡議的認知並轉化其法意識，仍然具有正面的文化意義。官曉薇進一步 指出，我國同志運動者在推動婚姻平權的策略上並非一廂情願，而是透過立法為 主、訴訟為副的分進合擊關係，分別進行訴訟及立法遊說，成功推動婚姻平權的法 制化46。
那麼，法律動員是否有可能在社會大眾的權利意識未隨之轉化前，即遭受到 非潛在利益者的反撲呢？Michael J. Klarman 針對 1954 年的布朗案（Brown v. Board of Education of Topeka [347 U.S 483]）（Horwitz 1998, 15）進行了全面性的檢視。
Klarman 指出，布朗案雖然成功引起了美國社會對於種族隔離制度的重視，卻也引 起南方種族主義者的抵制，使得所有人——包含原本對種族議題抗拒感不強的白人
——都必須明確對此一議題表態，反而造成社會變革方向未在社會運動者所預想的 路徑上，也造成廢除種族隔離政策之力道為之一挫47。換句話說，即便社會運動者 透過法律動員取得社會變革的主導地位，卻無法單靠此帶來有效的社會變遷，相反 的，如果法律運行於與社會運動者極度對立的環境，有時反而會帶來社會運動不可 預期的反挫或反制。在性別平等教育的推動上，陳昭如則認為，社會運動者應正面 看待反同團體的反制行動（countermovement），而非負面的以「反挫」（backlash）
視之48。
此外，Marc Galanter 指出，擁有財富或權勢者不僅能在政治上翻雲覆雨，更在
45 陳昭如（2012），〈改寫男人的憲法：從平等條款、婦女憲章到釋憲運動的婦運憲法動員〉，《政治 科學論叢》，52 期，頁 43-88。
46 官曉薇（2019），〈婚姻平權與法律動員──釋字第 748 號解釋前之立法與訴訟行動〉，《臺灣民主 季刊》，16 卷 1 期，頁 1-44。
47 MICHAEL J.KLARMAN(2006),FROM JIM CROW TO CIVIL RIGHTS:THE SUPREME COURT AND THE STRUGGLE FOR RACIAL EQUALITY. Oxford University Press:London.
48 陳昭如（2014），〈反制運動作為契機──《性別平等教育法》十週年的新出發〉，《性別平等教育 季刊》，69 期，頁 63-71。
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文章中論證，因為他們是法律上的「老手」（repeat player），所以同樣能在法律上 佔有優勢。他們如果與「玩票者」（one-shotters）的社會運動者持相反立場時，更 有可能在法律訴訟上獲勝49。因此，如果法律被反對社會變革者或行政權用來當成 壓 制 性 工 具 ， 以 訴 訟 手 段 對 社 會 運 動 者 提 告 （strategic lawsuits against public participation，SLAPP），發動「法律壓制」（legal repression）50，都將使得社會變遷 藉由法律動員獲得落實的空間更顯侷促。
綜上述，法院判決對社會變遷的影響力顯然不如「動力法庭者」所認為的那 麼樂觀，當法院作出一個肯認社會變革倡議的判決時，社會大眾幾乎不可能一步到
綜上述，法院判決對社會變遷的影響力顯然不如「動力法庭者」所認為的那 麼樂觀，當法院作出一個肯認社會變革倡議的判決時，社會大眾幾乎不可能一步到