刑事被告與辯護人獲悉卷證資訊之探討 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學系碩士班碩士學位論文. 刑事被告與辯護人獲悉卷證資訊之探討. 指導教授：何賴傑博士研究生：許願撰. 中華民國一〇八年二月. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.008.2019.F1.

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(3) 謝詞三年半的研究所生涯即將告終，作為一位研究生，在校外的時間卻比在校內來的多很多，實在是令人汗顏，但也因此開拓了不同的視野，從擔任執業律師的實務經驗中，也給了我完成這本論文的契機，或許冥冥中一切，都是最好的安排。這本論文得以完成，最感謝的無疑是我的指導老師–何賴傑教授。遙想當初考取政大法研所面試時的場景，儘管面試時間不長，然而老師就已經開始指導我面試被審資料中的小論文論述。碩一時初次上老師的課，即被老師的教學方試及治學態度深深吸引，下課後直接厚著臉皮請求老師收為門生，幸得眷顧而得拜入師門。在求學的過程中，老師除了不吝解答學生許多求學上的疑問及問題，對於學生的生涯規劃及歷練，亦給予值得傾聽的建議及分享，更不用說這本論文的完成，均有賴於老師不厭其煩的忍受學生的各種疑難問題，並給予學生最大的寫作空間，學生銘感五內，感恩之情無以回報。其次，學生在這邊也要非常感謝擔任學生口試委員之楊雲驊教授。除了在學校修習楊老師所開設之課程外，學生在實習、執業的過程中也受到楊老師的不少照顧，並有幸參與老師《新洗錢防制法—法令遵循實務分析》一書稿件的內容與討論。楊老師淵博的學問以及豪邁的酒量，令學生嘆服不已，雖然老師在介紹學生與友人認識時，總是半開玩笑的說沒有榮幸擔任我的指導教授，但老師不但在我心中早已心有仰慕，實質上亦確有教導之誼，希冀將來能在與老師一起做學術討論、把酒言歡。學生同時也非常感謝撥冗擔任學生口試委員的劉秉鈞教授，老師不但深耕刑事法領域多年，也具有相當豐富的司法實務經驗，在口試過程中不論在實質或形式面都給予了相當寶貴的意見，亦使得本論文在論述及格式上能更加確實。 I DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.008.2019.F1.

(4) 此外，對於作為學生刑事訴訟法啟蒙的林俊益大法官，學生的感激之情更是無以言表。遙想當初學生拜託老師能否幫忙撰寫推薦函，以便順利進入政治大學就讀，老師二話不說即答應，並且還幫學生進行了模擬口試訓練，使學生能順利就讀，感念之情甚深。大學時代有幸受老師教導，除了常與老師討論問題，對於刑事訴訟法之概念有更深的理解之外，老師上課時的熱情，更是影響學生對於「教學」一事產生濃厚興趣之幕後推手，學生如今能成為刑事訴訟法授課的講師，均有賴老師的種種幫助。時至今日，縱使老師貴為大法官之尊，仍常常不厭其煩地與學生研究討論刑訴問題，學生能受如此厚愛，實乃三生有幸。另外，學生亦想藉此特別感謝永遠的謝老闆—謝志鴻教授，在就讀輔大的日子中，給老師添了不少麻煩，縱使畢業了，也還常常找老師蹭飯蹭紅酒喝。雖然老師嘴巴上總是喊窮，但每次蹭飯還是大手筆請學生嚐遍各種豪華日式料理、卡本內紅酒乳酪盤（老師真的窮嗎？），老師詼諧的口吻是學生最大的心靈支柱，學生今後會繼續找您蹭飯的（大誤）。雖然在政大校內的時間不長，不過對於同為求學中的諸多夥伴，在此並與致謝。首先感謝陳憶如學姊，從初入政大的種種迷惘到步入社會的執業過程中，皆麻煩了學姊妳不少事情；雖然對非常熟識的人道謝感覺非常奇怪，但諒在受妳不少照顧，還是勉強跟你道個謝好了；再來感謝我的電動好夥伴昭億兄，身為何門顏值擔當的昭億，初次見面即有相識恨晚的熟悉感，不知不覺中變成了一同上課不認真、一起打電動不務正業的壞朋友（？），但其實我一直很欽佩你有想實踐心中正義的偉大理想，希望將來你能成為貫徹心中正義的檢察官；感謝無話不談的好朋友穎皓，作為每次組遊都睡一起的好夥伴，求學的路上有你陪伴也增添了不少歡樂跟樂趣，也能一起分享生活中的酸甜苦樂，希望你也能早日從論文地獄中逃出；感謝何門後輩德恩、盈孜在論文口試時的幫忙，還將教授們的評語錄製 II DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.008.2019.F1.

(5) 音檔並作成文字紀錄，實在是很感心，奐均在日本的加油我也收到了哦！感謝刑法組的大家，蔚姍、妏瑄、清奇、君憶、子鳴、張馳，浩瑋、俊儒、佳樺、軒儀、國晉、羽欣、彥廷、誠澤、含雅、穎皓、子鈺、逸筑、庭志、鞍稷、楊鷺、宜君、昱君、秉衡、依晴、惟翔、鵬衍，因為有你們，不但充實了我的研究所生活，也讓刑法組總是充滿歡樂，點綴了我的人生。最後要感謝我的家人，父親、母親與妹妹，在人生旅途中能讓我心無旁騖的專心做自己想做的事，並在遇到難題時伸手援助，包容我的一切缺點，希冀將來作為家中長子的我，能成為家中的支柱，給予家人更好的生活。最後的最後，我希望自己能擁有面對一切挑戰的勇氣，送給自己一句話， “Everything you want is on the other side of fear. ”，共勉之。. 許願 2019 年 2 月. III DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.008.2019.F1.

(6) IV DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.008.2019.F1.

(7) 摘要無論是對被告或是辯護人而言，獲悉卷證資訊一事均為被告行使其防禦權、辯護人行使其辯護權不可或缺之一環。近年來我國大法官逐漸開始重視此一議題，並透過釋字 737 號解釋、762 號解釋，將傳統之「閱卷權」概念，延伸成為「卷證資訊獲知權」，並承認辯護人偵查中羈押審查程序之獲悉卷證權利、審判中被告得不假手他人，自行獲悉完整之卷證資訊等等之概念。然而「卷證資訊獲知權」之概念為何？相關之立法以及配套措施該如何實施？實務操作上會遇見什麼問題及如何改進，即為本論文討論之主要範圍。第二章將從卷證資訊獲知之基本概念作切入，討論其定義、法理基礎與功能；另外釋「卷證資訊獲知權」，其概念內涵是否與我國傳統刑事訴訟法所稱之「閱卷權」相同？重新定義我國刑事訴訟法實務所談論的「閱卷權」內涵，並於本章中討論比較法上，例如歐洲人權法院、德國法上有關獲悉卷證之操作。第三章主要以偵查中辯護人之卷證資訊獲知權為探討標的，以辯護人之功能、地位與偵查中辯護制度之內涵為始，近一步討論偵查中辯護人獲知卷證資訊之限制以及我國釋字 737 號解釋之評析，並輔以比較法上關於偵查中羈押審查程序資訊獲知之討論，對我國增訂之新法提出適用上之疑義與立法修正之建議。第四章，將先以比較法上被告之卷證資訊獲知權為基礎背景，並介紹我國現行刑事審判程序被告之獲悉資訊顯不足以保障其訴訟上之防禦權以及學說上對於限制被告行使閱卷權之質疑，並帶出釋字 762 號解釋對於現狀之突破等議題。並反思現行通說所認定卷證資訊獲知權之法理基礎是否妥適，以及指出釋字 762 號解釋之未盡之處與將來之立法方向。. V DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.008.2019.F1.

(8) 第五章為結論與建議，除針對全文內容予以歸納整理並強調前述的各章節重點外，針對本文所提出之種種問題，擬提出本文之意見作結，並希冀能提供方向供我國對於被告、辯護人之閱卷權利制度改革之研究者參考。. 關鍵字：卷證資訊獲知權、閱卷權、辯護權、被告防禦權. VI DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.008.2019.F1.

(9) 簡目第一章緒論 ...................................................................... 1 第一節研究動機及目的 .......................................................... 1 第二節研究方法及限制 .......................................................... 3 第三節研究範圍與論文架構 ...................................................... 5 第二章卷證資訊獲知權之基本概念 .................................................. 7 第一節卷證資訊獲知權之定義與法理基礎 .......................................... 7 第二節卷證資訊獲知權之功能 ................................................... 15 第三節「閱卷權」與「卷證資訊獲知權」 ......................................... 20 第四節歐洲人權法院之處理及操作 ............................................... 24 第三章偵查中辯護人之卷證資訊獲知權 ............................................. 39 第一節辯護人之定性與偵查中辯護制度 ........................................... 39 第二節我國法偵查程序獲知卷證資訊之限制 ....................................... 51 第三節比較法上辯護人於羈押審查程序獲知卷證資訊之權利 ......................... 75 第四節偵查中卷證資訊獲知權之重新審視、評析與建構 ............................. 92 第四章刑事被告之卷證資訊獲知權 ................................................ 113 第一節比較法上被告卷證資訊獲知之規範 ........................................ 113 第二節刑事審判程序之被告卷證資訊獲知 ........................................ 121 第三節反思被告卷證資訊獲知權與未盡之處 ...................................... 133 第五章結論 .................................................................... 147 附表—民國 106 年 4 月 26 日修正公布之刑事訴訟新舊條文對照 ........................ 153 參考文獻 ....................................................................... 165. VII DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.008.2019.F1.

(10) VIII DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.008.2019.F1.

(11) 詳目第一章緒論 ...................................................................... 1 第一節研究動機及目的 .......................................................... 1 第二節研究方法及限制 .......................................................... 3 第三節研究範圍與論文架構 ...................................................... 5 第二章卷證資訊獲知權之基本概念 .................................................. 7 第一節卷證資訊獲知權之定義與法理基礎 .......................................... 7 第一項聽審原則 ............................................................. 7 第二項正當法律程序原則 ..................................................... 9 第三項公平程序原則 ........................................................ 13 第四項武器對等原則 ........................................................ 14 第二節卷證資訊獲知權之功能 ................................................... 15 第一項程序主體性之彰顯與落實 .............................................. 16 第二項刑事訴訟程序目的之滿足 .............................................. 17 第三項提升司法制度之可信賴性 .............................................. 18 第三節「閱卷權」與「卷證資訊獲知權」 ......................................... 20 第一項德國法上之「資訊近用權」 ............................................ 21 第二項界定「卷證資訊獲知權」與「閱卷權」之概念內涵 ........................ 22 第三項小結 ................................................................ 23 第四節歐洲人權法院之處理及操作 ............................................... 24 第一項歐洲人權公約第 6 條 .................................................. 24 第二項卷證資訊獲知權之適用客體與權利歸屬 .................................. 27 第三項「卷證資訊獲知權」行使時點與限制 .................................... 34 第三章偵查中辯護人之卷證資訊獲知權 ............................................. 39 第一節辯護人之定性與偵查中辯護制度 ........................................... 39 第一項辯護人之功能與地位 .................................................. 39 第二項偵查中辯護制度之內涵與立論基礎 ...................................... 44 第三項小結 ................................................................ 50 第二節我國法偵查程序獲知卷證資訊之限制 ....................................... 51 第一項修正前辯護人檢閱卷證之概覽 .......................................... 51 第二項偵查中辯護權之突破—釋字 737 號解釋 .................................. 56 IX DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.008.2019.F1.

(12) 第三項釋字 737 號解釋之評析 ................................................ 63 第三節比較法上辯護人於羈押審查程序獲知卷證資訊之權利 ......................... 75 第一項歐洲人權法院羈押審查程序之卷證資訊獲知權保障-以德國三案及 Mooren 案為例 ........................................................................... 75 第二項德國法偵查中羈押審查程序之卷證資訊獲知權 ............................ 84 第四節偵查中卷證資訊獲知權之重新審視、評析與建構 ............................. 92 第一項修法簡介 ............................................................ 92 第二項羈押審查程序之法院通知義務 .......................................... 93 第三項「告以要旨」作為卷證資訊獲知權行使方式之妥適性 ...................... 98 第四項獲知卷證資訊之適當時間 ............................................. 104 第五項擴大偵查中獲悉卷證資訊範圍 ......................................... 107 第六項立法建議（代結論） ................................................. 111 第四章刑事被告之卷證資訊獲知權 ................................................ 113 第一節比較法上被告卷證資訊獲知之規範 ........................................ 113 第一項歐洲人權法院-Foucher v. France 案 ................................... 113 第二項德國法上被告之獲悉卷證規範 ......................................... 116 第二節刑事審判程序之被告卷證資訊獲知 ........................................ 121 第一項我國被告知悉卷證資訊之現況 ......................................... 121 第二項釋字 762 號解釋之突破 ............................................... 124 第三節反思被告卷證資訊獲知權與未盡之處 ...................................... 133 第一項被告獲悉卷證資訊之法理基礎再探尋 ................................... 133 第二項釋字 762 號解釋之未盡之處 ........................................... 137 第五章結論 .................................................................... 147 附表—民國 106 年 4 月 26 日修正公布之刑事訴訟新舊條文對照 ........................ 153 參考文獻 ....................................................................... 165. X DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.008.2019.F1.

(13) 第一章緒論第一節研究動機及目的我國之刑事訴訟法，係一部規範對具體犯罪應如何追訴、處罰之法律，其功能在於確定並實現國家於具體刑事個案中對被告刑罰權的程序規範；簡言之，刑事程序的主要任務，是獲致一個依照實體刑法的正確裁判，達到「開釋無辜」以及「懲罰罪犯」之目的。然這絕非代表國家機關可以不擇手段、不計代價及不問是非的方法來發現真實。為了追訴犯罪，國家必須使用諸多的強制手段，而這些手段不可避免地將會干預可能的犯罪嫌疑人或其他第三人的生活及權利，因此我們必須有合乎法治國基準的訴訟程序作為防範國家濫用與擅斷的配套措施。因此刑事訴訟之目的，應兼顧「發現真實」以及「保障人權」兩個面向。又所謂「獲悉卷證資訊」，其法理基礎係導源於聽審原則下所派生的被告資訊請求權。藉由檢視檢方所起訴之卷證資料，被告得藉此獲悉充分資訊並藉以調整辯護方向；若被告本身不具有法律專業知識，為平衡國家與被告間之實力落差，被告亦得隨時選任辯護人以進行訴訟上之防禦。據此，辯護依賴權與閱卷權均為被告進行訴訟中防禦所不可或缺之一環。然而，被告之防禦權並不僅存在於具對審結構下之審判程序，「偵查程序」反而往往是未來案件走向定型的關鍵。我國刑事訴訟法於民國 71 年以前甚至無偵查中得選任辯護之規定，被告在偵查階段面對國家司法機關之種種偵查作為，往往淪為訴訟之客體而無力抗橫。雖然偵查階段被告之防禦權、辯護依賴權於憲法正當法律程序之要求下近年來漸趨嚴謹，然而始終擺脫不了保障不足、實效不佳等批評聲浪。其實很大一部分原因在於被告、辯護人，無法於偵查中獲悉相關 1 DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.008.2019.F1.

(14) 卷證資訊進行防禦，甚至於長期拘束被告人身自由，影響被告名譽、信用程度嚴重的「羈押」審查程序中，辯護人於開啟羈押庭前頂多僅能知悉本件案由，在相關卷證資料一無所知的情況下，難以期待辯護人得就有無羈押之原因、必要性與檢方進行攻防並說服法院不予裁定羈押。值得注意的是，我國大法官於民國 105 年終於正視羈押審查程序辯護人獲悉卷證資訊之問題，進而在釋字 737 號解釋文中，認為「偵查中之羈押審查程序，應以適當方式及時使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知檢察官據以聲請羈押之理由；除有事實足認有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人等危害偵查目的或危害他人生命、身體之虞，得予限制或禁止者外，並使其獲知聲請羈押之有關證據，俾利其有效行使防禦權，始符憲法正當法律程序原則之要求」。立法機關亦於民國 106 年 4 月 21 日修正相關刑事訴訟法條文，增訂刑事訴訟法第 33 條之 1 ，明文規定辯護人於偵查中之羈押審查程序，除法律另有規定外，得檢閱卷宗及證物並得抄錄或攝影；此外，縱使係無辯護人之被告，於偵查中之羈押審查程序，法院亦應以適當之方式使被告獲知卷證之內容，達到兼顧被告防禦權之行使及正當法律程序之要求。上開大法官釋字以及條文的增訂，著實令被告偵查中之防禦權保障向前邁進了一大步，然而仍有許多未盡之處亟待討論，例如：釋字 737 號解釋對於「羈押審查程序」非對審結構而不適用武器平等原則之闡述，抑或是新修正條文以「告以要旨」作為限制獲悉卷證方式之妥適性、偵查中羈押審查「卷證資訊」之範圍是否擴大等相關疑義，皆容待討論。另一方面，民國 107 年 3 月 9 日大法官公布釋字 762 解釋，嘗試對訴訟主體 —被告，於「審判程序中」獲悉卷證資訊的部分作出如下闡述：「……就卷證資訊獲知權之主體而言，被告之卷證資訊獲知權，屬被告受憲法訴訟權保障應享有 2 DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.008.2019.F1.

(15) 之充分防禦權，自得親自直接獲知而毋庸經由他人輾轉獲知卷證資訊，不因其有無辯護人而有異。況被告就其有無涉案及涉案內容相關事實之瞭解，為其所親身經歷，且就卷證資料中何者與被告之有效防禦相關，事涉判斷，容有差異可能，故辯護人之檢閱卷證事實上亦不當然可以完全替代被告之卷證資訊獲知權。」，對現行刑事訴訟法第 33 條第 2 項前段規定：「無辯護人之被告於審判中得預納費用請求付與卷內筆錄之影本」，以未賦予有辯護人之被告直接獲知卷證資訊之權利，且未賦予被告得請求付與卷內筆錄以外之卷宗及證物影本之權利，妨害被告防禦權之有效行使，與憲法第 16 條保障訴訟權之正當法律程序原則意旨不符為由，宣告違憲。上開解釋使被告將來於審判中得不假手辯護人，直接獲知案件相關卷證資料而非僅有筆錄之影本，且不因其有無辯護人而有所差別，豎立了刑事訴訟法保障人權規範之里程碑，惟亦有未盡之處容待討論，例如：被告本人審判中得否檢視卷證原本？是否為強化被告地位而給予輔佐人閱卷之權利？這些問題都深值討論。綜上，如何完善現行制度下偵查中、審判中之被告以及辯護人獲悉卷證資訊之權利，獲悉卷證資訊之主體及範圍是否應予擴大？得否剝奪或予以某程度的限制，以及該如何重新審視被告及辯護人獲悉卷證資訊之相關規範，本文將以釋字 737 號解釋及 762 號解釋為中心，逐步探討之。. 第二節研究方法及限制本文所欲探討之核心問題為辯護人與被告之卷證資訊獲知權，進而開展討論此種源自聽審原則下所派生的資訊請求權，其適用之主體、客體及範圍如何、刑 3 DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.008.2019.F1.

(16) 事訴訟程序進行階段對於辯護人與被告獲知卷證資訊的權利應否以及如何限制等種種問題。又前開大法官釋字變更以往辯護人及被告關於卷證資訊獲知權利之見解，甚至對於現行法加以宣告違憲，其論述理由與看法是否妥適？是否仍有未盡之處或容有更近一步的檢討之處等問題，皆為本文著墨之重點，並針對不足之處，提出個人意見，以期能供未來我國修法之參考，並擬由以下之研究方法，進行討論與辯證：（一）文獻探討法關於被告以及辯護人獲悉卷證資訊之權利，因事涉正當法律程序與被告之防禦權，故我國實務界及學說界向來對此議題即多有討論。本文首先擬藉由相關文獻的蒐集、研讀與分析，從中獲得研究主題之結論。蒐集的文獻資料除國內實務見解（司法院解釋、法院判例、判決、決議以及立法院公報、修正草案）外，學術專書、期刊文章以及碩博士論文亦為本文搜集相關文獻之範圍，此外亦包括國際公約、國際組織發佈的守則、外國法規、學術著作及歐洲人權法院判決以及與研究主題有關的報章、雜誌及網路報導。（二）比較分析法在比較法的基準，本文主要選擇歐洲人權法院相關判決案件以及德國法作為比較的對象。尤其德國法與我國刑事訴訟法在立法上淵源甚深，雖然同為大陸法體系，但於被告與辯護人獲悉卷證資訊這部分，德國法與我國法之操作卻是截然不同，其中內容或許可以作為我國將來立法之借鏡。本文將就比較法與我國現況進行比較、分析與討論，並藉此作為建置或改進相關制度的參考。（三）歷史研究法法律制度之形成，就猶如歷史發展脈絡之軌跡，若欲將此制度往後討論的更遠、更進步，對於先前法制度的歷史進程自應有所瞭解與掌握。我國關於被告與 4 DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.008.2019.F1.

(17) 辯護人獲悉卷證資訊之權利，在短短的三十年間其實有相當顯著的進步，尤其本文以之為中心的大法官釋字 737 號解釋及 762 號解釋，更被我國實務界、學說界認為是辯護人偵查中辯護權、被告防禦權及人權保障之重大里程碑。藉由分析、比較相關法律制度在不同時空背景下之運作發展以及當時立法者當時訂定相關法律之考量，並佐以現今學說、實務以及社會背景之發展，鑑古知今，作為往後制度發展的養分。（四）歸納研究法綜合上述文獻探討、比較分析、歷史研究之結果，最後加以整理歸納並對相關議題深入探討，交叉分析後試圖提出本文之結論與建議。. 第三節研究範圍與論文架構本文第一章為緒論，將本文之研究動機、目的、研究方法、範圍及本文之架構等等先予敘明。第二章則先從卷證資訊獲知之基本概念作切入，討論其定義、法理基礎與功能；另外釋字 737 號解釋文以及 762 號解釋文中所提及的「卷證資訊獲知權」，其概念內涵是否與我國傳統刑事訴訟法所稱之「閱卷權」相同？與德國法上近來承認的「資訊近用權」(Anspruch auf Zugang zu amtlichen Informationen)有何差異？於統整相關資料後，重新定義我國刑事訴訟法實務所談論的「閱卷權」內涵，並於本章中討論比較法上，例如歐洲人權法院、德國法上有關獲悉卷證之操作。第三章主要以偵查中辯護人之卷證資訊獲知權為探討標的，以辯護人之功能、地位與偵查中辯護制度之內涵為始，近一步討論偵查中辯護人獲知卷證資訊之限制以及我國釋字 737 號解釋之評析，並輔以比較法上關於偵查中羈押審查程序資訊獲知之討論，對我國增訂之新法提出適用上之疑義與立 5 DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.008.2019.F1.

(18) 法修正之建議。第四章則是以釋字 762 號解釋為中心，將先以比較法上被告之卷證資訊獲知權為基礎背景，並介紹我國現行刑事審判程序被告之獲悉資訊顯不足以保障其訴訟上之防禦權以及學說上對於限制被告行使閱卷權之質疑，並帶出釋字 762 號解釋對於現狀之突破等議題。此外，於本章中也會反思現行通說所認定卷證資訊獲知權之法理基礎是否妥適，未來是否能以「資訊權」或憲法第 22 條概括基本權作為卷證資訊獲知權憲法上之立基，也指出將來之立法方向，例如是否該給予被告檢視證據原本之權利、是否為強化被告地位而給予輔佐人閱卷權利等議題。第五章為結論與建議，除針對全文內容予以歸納整理並強調前述的各章節重點外，針對本文所提出之種種問題，擬提出本文之意見作結，並希冀能提供方向供我國對於被告、辯護人之閱卷權利制度改革之研究者參考。. 6 DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.008.2019.F1.

(19) 第二章卷證資訊獲知權之基本概念第一節卷證資訊獲知權之定義與法理基礎現代法治國家的刑事訴訟，以控訴制度為架構，無論係採職權主義抑或是當事人主義，基於公平審判之基本要求，被告已非純粹被審判之對象，進而成為訴訟程序之主體。而被告的主體地位是否能落實，須取決於其是否能實質、有效地行使辯護權利。換言之，被告既為訴訟主體，為了知悉法院將以哪些證據資料進行審判，其對檢察官或自訴人所掌握之卷證資料自然必須有所瞭解，否則將無法行使有效之防禦，此種獲悉卷內資訊之權利，即所謂「卷證資訊獲知權」1。相較於國家機關，被告經常處於弱勢之資訊地位，為彌補此差異，現代刑事訴訟以增強被告聽審權利以彌補資訊落差，除了賦予國家機關事先告知被告受控訴相關資訊之「告知義務」外，亦賦與被告得檢閱卷宗、證物並獲悉卷內資訊之權利。唯有如此，方得以保障被告充分獲悉卷證資訊並藉以調整辯護方向，達到武器平等原則之要求2。. 第一項聽審原則所謂聽審原則（Grundsatrz des rechtlichen Gehörs），或稱聽審請求權，係指任何人在法院之前有聽審之權利。據此，法院為決定之前，必須先經聽審被告之程序，保障被告在裁判之前有針對裁判基礎事項陳述意見並影響裁判結果之. 1. 吳巡龍，羈押審查程序卷證獲知權－兼評釋字第 737 號，檢察新論第 20 期，2016 年 7 月。，頁 31。 2 林鈺雄，刑事被告本人之閱卷權－歐洲法與我國法發展之比較與評析，收錄於政大法學評論，第 110 期，2009 年 8 月，頁 217。 7 DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.008.2019.F1.

(20) 機會，可謂被告最重要的程序權利之一3。故聽審原則，即為被告行使其訴訟上權利之前提與基礎，任何以被告為訴追對象之訴訟行為，被告均有要求聽審之權利。又聽審權之具體內涵，包括請求資訊權（Recht auf Information）、請求表達權（Recht auf Äusserung）及請求注意（照顧）權（Recht auf Berücksichtigung）等三個內涵4。所謂請求資訊權，指被告得請求獲得充足之訴訟資訊，國家機關應讓被告瞭解被控之罪名以及可能據以論罪科刑之法律依據。此外，其適用的範圍，囊括所有在法官面前踐行的程序，被告除了在審判中可以請求知悉被控的事實資訊及證據資料，偵查中在偵查法官面前所進行的程序，例如卷內證據資料可能影響法院的羈押決定時，受羈押之被告應有權請求其辯護人閱卷5。請求表達權（Recht auf Äusserung），係指被告除了可以要求充分的資訊外，就審判上之事實與法律問題，亦應有充分表達之機會。此外，程序參與者. 不僅有表達意見之可能性，對於法院判決基礎之事實（Tatsachen），亦得事先表達意見6。請求注意（照顧）權（Recht auf Berücksichtigung），係指被告之表達及陳述，法院負有詳加注意之義務，知悉及瞭解該參與者所提出之. 不同意見，將之納入考慮後給予回應7。據此，被告藉由請求資訊權、請求表達權以及請求注意（照顧）權之行使，不僅能充分為訴訟上之防禦權，法院因聽審權而被賦予之種種義務，例如審判中被告之辯護人得檢閱卷宗（請求資訊權）、. 3. 林鈺雄，刑事被告本人之閱卷權－歐洲法與我國法發展之比較與評析，收錄於政大法學評論，第 110 期，2009 年 8 月，頁 234。 4 林鈺雄，刑事訴訟法（上冊），2018 年 12 月 8 版，頁 168-169。 5 張之萍，刑事被告的閱卷權，台灣大學法律研究所碩士論文，2007 年 6 月，頁 86。 6 Christoph Gröpl, Kay Windthorst, Christian von Coelln, Grundgesetz-Studienkommentar, 2.Aufl, München:Beck, 2015, Art.103 Rn.8; Michael, Morlok, Grundrechte, 4.Aufl., Baden-Baden:Nomos,2014., Rn.900.；轉引註自：蔡明誠大法官提出、黃虹霞大法官加入，釋字 737 號解釋協同意見書，頁 4。 7 Gröpl, Windthorst, von Coelln, a.a.O, Art.103 Rn.9; Michael, Morlok, a.a.O., Rn.902..；轉引註自：蔡明誠大法官提出、黃虹霞大法官加入，釋字 737 號解釋協同意見書，頁 5。 8 DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.008.2019.F1.

(21) 法院裁判之作成須經當事人言詞辯論（請求表達權）、法院判決應詳附理由（請求注意權）等等，此等程序之踐行，也能防止法院的恣意或檢察官的濫權，避免侵蝕被告訴訟主體之地位。我國大法官釋字第 482 號解釋理由書中對於聽審權亦有所提及：「憲法第十六條規定，人民有請願、訴願及訴訟之權。所謂訴訟權，乃人民司法上之受益權，即人民於其權利受侵害時，依法享有向法院提起適時審判之請求權，且包含聽審、公正程序、公開審判請求權及程序上之平等權等。」由此可推知，我國對於聽審原則之規範，雖未如同德國一般將此項權利明文於德國基本法8，然而大法官對於憲法第 16 條訴訟權保障之解釋，將其內涵與聽審權及公平程序原則作連結，賦予憲法上之位階；換言之，透過大法官的解釋，聽審原則可以作為憲法第 16 條訴訟權的實質內容，既然被告獲悉卷證資訊的權利是聽審原則下請求資訊權之具體實踐，自然也具有憲法上基本權利之地位。. 第二項正當法律程序原則源自於美國法上正當法律程序原則（Due Process of Law）之概念，首見於我國大法官釋字第384號解釋，大法官於理由書中提到：「前述實質正當之法律程序，兼指實體法及程序法規定之內容，就實體法而言，如須遵守罪刑法定主義；就程序法而言，如犯罪嫌疑人除現行犯外，其逮捕應踐行必要之司法程序、被告自白須出於自由意志、犯罪事實應依證據認定、同一行為不得重覆處罰、當事人有與證人對質或詰問證人之權利、審判與檢察之分離、審判過程以公開為原則及對裁判不服提供審級救濟等為其要者。除依法宣告戒嚴或國家、人民處於緊急危. 8. 德國基本法第 103 條第 1 項：「在法院被控告之人，有請求受公平審判之權」，學界一般認為是德國法上聽審權具憲法位階之明文，並得以此導出閱卷權之權利基礎。 9 DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.008.2019.F1.

(22) 難之狀態，容許其有必要之例外情形外，各種法律之規定，倘與上述各項原則悖離，即應認為有違憲法上實質正當之法律程序。」釋字第384號解釋文中雖無明確提及「正當法律程序」之用語，不過學者分析是號解釋內容，普遍認為大法官即係引進美國「正當法律程序」之概念，說明我國憲法第8條第1項所稱「依法定程序」之意義與內涵9。其後大法官於即於多號解釋中明文引用「正當法律程序」一詞，例如首度將「正當法律程序」用於解釋文之釋字第396號解釋；宣示憲法上關於正當程序保障之闡釋其效力高於法律，應優先於法律的適用之釋字第491號解釋；將被告之對質詰問權認為屬於正當法律程序一環之釋字第582號解釋等等，不勝枚舉。然而，從我國諸多描述正當法律程序之大法官解釋中，對於何謂「正當法律程序原則」之概念內涵，容有許多解釋之空間，蓋正當法律程序之重點在於，當我們肯定國家得以法律或其他公權力措施合憲的限制剝奪人民的重要權利後，吾人應該以如何的標準來判斷某項干涉人民權利的決定做成所循的程序規範是「正當」的，有論者即認為，正當法律程序原則的原始意涵是，關涉人民權利的公權力運作，應該設置合理正當的法定程序，俾保障人民有合理、公平參與及異議的權利。所以法律優位、法律保留、法官保留等原則，都是正當法律程序原則的下位規則；而我國憲法第8條及第16條保障訴訟權的規定，也都可以理解為正當法律程序原則的例示規定。正當法律程序原則既是對於一切法律程序規定的指導原則，即不受基本權保護範圍的限制，例如釋字第574號解釋所謂：「憲法第十六條所規定之訴訟權，係以人民於其權利遭受侵害時，得依正當法律程序請求法院救濟為其核心內容。」. 9. 林超駿，概論限制非刑事被告人身自由正當法律程序－以兒少性交易防制條例與精神衛生法為例，憲政時代，第 29 卷第 4 期，2004 年 4 月，頁 564。 10 DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.008.2019.F1.

(23) 其中援用正當法律程序作為論述依據，並非表示正當法律程序原則在保障訴訟權的原則之下操作，而是訴訟權應如何保障，應該接受正當法律程序原則之指導10。也因此，正當法律程序原則之概念內涵，會被認為是變動不羈、隨境權宜，從而需就個案判斷的，繼而在判斷一個程序設計是否違背憲法上關於正當法律程序的要求時，其判斷的基準也將隨著該法規影響的基本權利和各種社會利益關係以及對當事人的公平正義考量而呈現靈活而有彈性的判斷基準和結果，學說上有稱之「正當法律適用的彈性」11。正當法律程序之適用雖有彈性，然人民權益受到政府干涉、侵害時，程序的保障仍應有最低的基本要求，而不能任憑國家為追求公益而完全犧牲人民受到一個基本公正程序的程序保障的機會。參酌我國學者對於基本程序保障之最低內涵，有論者認為正當法律程序的最低限度及核心要求，是獨立裁決者（independent adjudicator）的存在。獨立的第三者在程序的進行過程中超然地調和當事人雙方程序上的利益，使爭議可以在公平而獲得信任的狀態下解決，所有程序型態如聽證等，都是為了這個目的而存在，其認為：「公平、隱私、參與、自尊等…也會因為獨立裁決者說的實行而得到更大的實現可能」12。另有論者參考德國基本法第103條第1項規定及德國學說，主張將聽證權（聽審權）（rechtliches Gehör）當作訴訟程序的最基本要求，作為訴訟程序之最低憲法要求的「聽證權」就包括「資訊請求權（Recht auf Information）」、「採取立場之權（Recht auf Stellungnahme）」及「意見受適當考量之權（Recht auf Berucksichtigung）」. 10 11 12. 大法官許玉秀、林子儀、許宗力，釋字第 610 號解釋部分協同意見書，頁 2。荊知仁，美國憲法與憲政，三民書局股份有限公司，1991 年，頁 76。葉俊榮，環境行政的正當法律程序，台大法學叢書(76)，1993 年 4 月，頁 84-86。 11 DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.008.2019.F1.

(24) 13. ，而之所以保障任何人在法院之前享有聽證權，不僅是為了釐清作成決定的事. 實基礎，毋寧是為了更尊重當事人的主體地位，並重視人性尊嚴之實現。關於正當法律程序原則的最基本要求為何，若從正當法律程序的最原始意涵來看，其核心的要求是「兩造兼聽原則」以及「偏見排除原則」，亦即當某人的權益將受到政府行為的不利影響時，我們要求作成干預行為者必須聽取對方的意見，而作成決定者必須對這個事件不具利益、毫無偏頗任何一方的公正立場，這是出自於對於人性基本尊嚴的尊重14。因此前述學說的立場雖有不同，但亦非不能並存，既然正當法律程序原則的基本要求是某種「公平的聽證」以及「公正無偏頗的裁判者」的賦予，雖然在各種不同的案件型態中，由於涉及的利益不同，其聽證的方式和公平裁判者的態樣可能隨之調整，但是這兩者之程序保障仍應認為是正當法律程序中最低度的要求而必須實質存在。據此，正當法律程序保障人民有合理、公平參與法律程序的權利，有論者認為應包括客觀以及主觀參與可能的保障。尤其後者係指應使權利主體有知悉參與權利存在的可能性，因為知悉權利存在，是行使權利的先決條件，這種對參與權利資訊的知悉可能性，也就是權利主體取得權利資訊的機會，可稱之為程序資訊取得權15，而基於聽審原則而來的卷證資訊獲知，自然也可以理解為正當法律程序之一環。大法官於釋字第737號解釋理由書中，先認為剝奪或限制人身自由之處置應有正當法律程序原則之適用，進而闡述人民於其權利遭受侵害時，亦得依正當法律程序請求法院救濟為其核心內容，國家應提供有效之制度性保障，以謀其具體. 13. 陳愛娥，正當法律程序與人權之保障—以我國法為中心，憲政時代，第 29 卷第 3 期，2004 年 1 月，頁 380、381。 14 石家齊，正當法律程序原則在少年事件處理法中之適用，國立臺北大學法律學系碩士論文， 2011 年 7 月，頁 34。 15 許玉秀、林子儀、許宗力大法官提出，釋字第 610 號解釋部分協同意見書，頁 2-3。 12 DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.008.2019.F1.

(25) 實現。而偵查階段之羈押審查程序，係由檢察官提出載明羈押理由之聲請書及有關證據，向法院聲請裁准之程序。此種聲請羈押之理由及有關證據，係法官是否裁准羈押，以剝奪犯罪嫌疑人人身自由之依據，基於憲法正當法律程序原則，自應以適當方式及時使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知，俾得有效行使防禦權；大法官釋字762號解釋理由書中，更是直接闡明：「憲法第16條規定人民有訴訟權，旨在確保人民有受公平審判之權利，依正當法律程序之要求，刑事被告應享有充分之防禦權（本院釋字第654號解釋參照），包括被告卷證資訊獲知權，俾受公平審判之保障。據此，刑事案件審判中，原則上應使被告得以適當方式適時獲知其被訴案件之卷宗及證物全部內容。」由此可知，在我國實務見解的操作上，無論卷證資訊獲知權係由辯護人或被告本人行使，該等權利均可自憲法第16條訴訟權保障所衍伸出之正當法律程序原則所導出。. 第三項公平程序原則基於人性尊嚴不可侵犯之要求，被告應享有程序主體地位而不得淪為訴訟客體。因此，公平程序原則，係指為了落實憲法所保障的人民訴訟基本權，立法者在刑事訴訟程序中必須建立能保障人民獲得公平審判的各種機制，提供被告充分攻防之機會，使其能積極地為自己主張訴訟法上之權限，並有影響程序進行的可能，達到防禦國家刑罰權之目的。簡言之，為確保人民受公平審判之權利，須有各種相關機制作為配置。首先，立法者需建構一公正無偏頗之虞的法院，此乃最基本之要求，故司法獨立、法官之身分保障及迴避制度均不可或缺。其次，維持訴訟程序之公正，亦十分重要，是以正當法律程序原則恆須貫徹。因此，法院原則上應立於第三人地位，與原告、被告保持等距關係，於是乃有對審、公開審判及武器平等之要求，並應給予被告充分知悉卷證資訊、辯解及防禦之機會，俾有 13 DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.008.2019.F1.

(26) 效行使防禦權。德國聯邦憲法法院認為，要求公平程序之目的在於確保被告積極地享有訴訟上之權限，並以此對抗國家的刑事訴追並保障被告的辯護利益16。我國刑事訴訟法中，例如迴避制度、辯護制度、上訴制度均為公平程序原則之展現。此外，被告透過卷證資訊的獲知，取得相關之卷證資料，自然也是公平程序原則之具體展現。基於機會對等原則，作為訴訟主體的被告，在偵查中自應擁有與檢察官同等機會的閱覽權利。在審判程序中，為了解法院究竟以如何的訴訟資料對被告進行審判，被告當然有要求訴訟資料於其面前透明化的機會，基於公平程序的要求，自會導致獲悉卷證資訊一事成為公平程序機制的一環，並以促成公平審判為目標。據上，就我國而言，上述聽審原則應可認為係根源於我國憲法 16 條的訴訟基本權，公平程序原則除憲法 16 條訴訟基本權外，亦可以憲法第 7 條平等權之保障作為憲法上依據。據此推論，卷證資訊獲知權應具有憲法位階之地位，是立法機關應遵循憲法第 23 條揭示之比例原則及法律保留原則，不得恣意對此加以限制17。. 第四項武器對等原則武器平等原則之基本內涵為使攻防之雙方有相同之機會，以接觸、檢視及挑戰證據；亦即凡有攻防內涵及由公正之第三方作成裁決之程序，即應使攻防之雙方有相同之機會檢視及闡述相關證據，以確保雙方所提出之理由及證據，均係由不同角度受充分檢視，以確保裁決之不偏不倚18。. 16. 楊雲驊，公平程序要求在德國刑事訴訟程序的應用，當代公法新論（中）—翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集，2002 年，頁 506。 17 楊錫楨，刑事被告之閱卷權，全國律師，第 10 卷第 2 期，2006 年 2 月，頁 48-51。 18 羅昌發大法官提出、黃虹霞大法官加入，釋字 737 號解釋協同意見書，頁 5。 14 DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.008.2019.F1.

(27) 有鑒於檢察官為了偵查犯罪而享有極大的調查與蒐證的權利，其本身除了可以逕行傳訊被告、對被告發動強制處分或指揮司法警察辦案，甚至還擁有專業的法律智識能力，被告自然無法與之抗衡。因此，在刑事程序制度之設計上，為彌補檢察官與被告間巨大的實力落差，僅能盡量採取有利於被告機會均等的程序設計雙方。所以，為了彌補被告法律知識之不足，立法者設立了辯護制度協助被告行使其防禦權；對於弱勢被告，若無選任辯護人，國家機關亦應指定公設辯護人與被告，使被告得倚賴辯護人為其辯護之權利，充分行使其防禦權。另外，資訊量的落差也是影響雙方訴訟上實力的重大因素之一。如前所述，檢察官擁有極大的調查與蒐證的權利，因此，為了盡量讓被告與檢察官在訴訟上的地位能「平起平坐」，以促成武器平等的要求，立法者有義務建立一個被告獲悉的資訊與法院、檢察官不會相去甚遠的環境，其具體落實於訴訟上就是「卷證資訊獲知權」之行使。透過讓被告取得相關卷證資訊，並與檢察官、法官對於犯罪事實達到同等程度的認知，繼而促進其辯護利益之保障與防禦權之行使，此即為武器平等原則內涵具體落實。. 第二節卷證資訊獲知權之功能從前述法理基礎我們可以得知，基於聽審原則的要求，被告得請求國家機關給予充足之訴訟資訊，藉由這些訴訟資訊落實被告己身之防禦，達到武器平等原則的要求並獲致法院的公平審判，進而滿足正當法律程序原則「公平的聽證」以及「公正無偏頗的裁判者」之核心內涵。而卷證資訊獲知權之功能，則與前述法理基礎息息相關，關於卷證資訊獲知權之功能，本文認為主要有三： 15 DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.008.2019.F1.

(28) 第一項程序主體性之彰顯與落實刑事訴訟程序發展初期，其結構模式仍採所謂的「糾問制度」，刑事訴訟程序中僅有法官（糾問者）與被告（被揪問者）的兩面關係，並由法官處理包含偵查、逮補、蒐證以及審判等程序，由法官獨攬追訴審判之生殺大權，被告僅為「審訊客體」，無任何防禦可言19。直至啟蒙時期之後，人權及權力分立之思想使刑事訴訟發生本質上的改變，方產生確立被告為刑事程序主體之控訴模式20。於現代刑事訴訟法中，被告既已從「訴訟客體」昇華成「程序主體」地位，則基於程序主體地位所得主張之權利，尤其是獲悉卷證資料一事，自屬被告防禦權行使所不可或缺的一環。蓋證據資料向來為當事人雙方攻防之重點，且證據資料之取得與否、知悉範圍多寡，除了是決定被告防禦權是否能完整行使、積極自由意志得否發揮作用之關鍵，也是前述公平程序原則以及武器平等原則之落實，並據以確保被告於訴訟程序中之主體價值21。據此，從積極面而論，作為程序主體之被告得請求獲知卷證資訊作為補強其攻擊或防禦之基礎，法院亦有提供卷證資訊之義務；從消極面而言，縱使被告決定不行使卷證資訊獲知權，法院亦無督促或曉諭被告應善盡自證無罪之義務，此即被告得行使其積極自由意志與消極自由意志之具體展現22，無論被告行使或不行使其獲悉卷證資訊之權利，法院對於其程序上之自由意志皆應予尊重，藉以彰顯被告於刑事訴訟程序上之主體地位。. 19. 林鈺雄，刑事訴訟法（上冊），2018 年 12 月 8 版，頁 50-51。柯耀程，刑事程序理念與重建，元照，初版，2009 年 9 月，頁 46。 21 廖皇銘，論偵查中羈押制度下被告之防禦權－以閱卷權及接見通信權為中心，國防大學管理學院碩士論文，2011 年，頁 61-62。 22 楊錫楨，刑事程序閱卷權之研究，國立中正大學法律學研究所碩士論文，2003 年 7 月，頁 29。 16 20. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.008.2019.F1.

(29) 第二項刑事訴訟程序目的之滿足刑事程序法是一部對於具體犯罪應如何追訴、處罰之法律規範，其功能主要在於確定並實現國家於具體刑事個案中對被告刑罰權的程序。徒法不足以自行，唯有藉由程序法上之落實，才能藉此使實體刑法得以呈現，因此刑事程序的主要任務，即是「獲致一個依照實體刑法的正確裁判」23。而刑事訴訟法之目的，傳統見解認為重點在於犯罪之真實發現，只要真實得以發現，刑事追訴程序即告完成24。而發現實體真實，亦是貫穿整部刑事訴訟法之目的，藉由相關刑事訴訟程序之踐行25，力求發覺犯罪事實真相，既不容罪於無辜，亦不許犯人逍遙法外。縱然發現真實作為貫穿整部刑事訴訟法之目的之一，但這絕非代表國家機關間可以不擇手段、不計代價及不問是非的方法來發現真實。為了追訴犯罪，國家必須使用諸多的強制手段，而這些手段不可避免地將會干預可能的犯罪嫌疑人或其他第三人的生活及權利，因此我們必須有合乎法治國基準的訴訟程序作為防範國家濫用與擅斷的配套措施26。換言之，我們必須建立一套「訴訟規則」，刑事程序除了形式上必須有法規作為依據外，該法規內容本身也必須要符合刑事訴訟法的基本原理原則，並以此宣示憲法的基本價值。據此，刑事訴訟法之目的包含「發現真實」與「保障人權」兩個面向，而卷證資訊之獲悉，恰如其分的展現了兩大目的的實質內涵。從發現真實的角度以觀，讓具程序主體地位之被告及其選任之辯護人獲悉卷證資料，藉由訴訟上當事人雙方之攻擊防禦與辯證，達到開釋無辜、發現實體真實之目的；相對的，國家機關負有以適當之方式提供卷證資訊與被告之義務，原則上無拒絕或不當限制之裁量. 23. 林鈺雄，刑事訴訟法（上冊），2018 年 12 月 8 版，頁 4。黃朝義，刑事訴訟法，2013 年 4 月 3 版，頁 5。 25 例如刑事訴訟法第 228 條第 1 項，課予國家機關有追訴犯罪之義務；同法第 251 條之起訴法定原則等等，均為發現實體真實於刑事訴訟法條文上之體現。 26 林鈺雄，刑事訴訟法（上冊），2018 年 12 月 8 版，頁 8-10 17 24. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.008.2019.F1.

(30) 餘地，司法機關亦不得將非本案的訴訟資料作為裁判基礎，在此程序運作下，卷證資訊獲知權為訴訟主體之本然權利，宣示了被告之訴訟主體地位並賦予相對應的防於權保障，我們才能說這是一個合乎正當法律程序下的真實，滿足刑事訴訟法人權保障之目的。. 第三項提升司法制度之可信賴性我國近幾年不斷在推動提升人民信賴司法一事，自 2016 年 11 月至 2017 年 8 月之司法改革國是會議，更是將改善人民不信賴司法的困境，列為首要目標，其核心內涵，在於共同打造「人民的司法」。而人民之所以不信任司法，其原因雖然所在多有，惟人民對於「裁判公正性」之不具期待，仍是最主要的原因。中央研究院人文社會科學研究中心舉辦的「2011 台灣人民紛爭解決行為暨法意識實證調查研究」中，對於法官判決的公正性之調查，時至今日，亦僅有約 45.9% 的民眾給予正面評價（很公正/還算公正）27；甚至有調查機構所公佈的調查結果顯示高達 84％的人民質疑法官之公正、公平性28。由此可見裁判是否公正、正確，與人民對於司法之信賴有深遠的影響。於是以人民為核心、符合人民期待成為司法改革的核心任務，更成為民主化後台灣每任言及司法改革總統的必然宣示。由於被告受無罪推定原則29所保護，因此，欲證明被告有罪，檢察官除了應負實質舉證責任外，更應在法官心中不斷堆砌有罪判決之心證門檻，故刑事訴訟法 27. 司法院統計處新聞稿，發稿日期 105 年 2 月 26 日，最後瀏覽日期：107 年 7 月 10 日，網址 http://jirs.judicial.gov.tw/GNNWS/NNWSS002.asp?id=217243&flag=1&regi=1&key=%A4%A4%A5%BF% A4j%BE%C7&MuchInfo=1&courtid= 28 國立中大學犯罪研究中心，104 年全年度全國民眾犯罪被害暨政府維護治安施政滿意度調查新聞稿，發稿日期 105 年 2 月 23 日，最後瀏覽日期：107 年 7 月 10 日，網址 http://deptcrc.ccu.edu.tw/news/showNews/149.htm 29 聯合國世界人權宣言第 11 條第 1 項規定：「任何受刑事控訴之人，於其訴訟上之防禦皆獲得一切所需保障之情形下。在依法公開審判證明其有罪之前，享有受無罪推定之權利。」（Everyone charges with a penal offence has the right to be presumed innocent until proved guilty according to law in a public trial at which he has had all the guarantees necessary for his defence.） 18 DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.008.2019.F1.

(31) 第 154 條第 2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」，學理上稱之為「證據裁判原則」。承前所述，在檢察官負起實質舉證責任，不斷以對被告不利之證據堆砌法院有罪判決心證門檻的同時，若能以適當之方式使審判中之被告或辯護人獲悉卷證資訊，使其得據以行使防禦權及辯護權，有道是「真理越辯越明」，不但對於「發現真實」有所助益，所發現的真實，亦為訴訟主體所信服的真實，自然能提升人民對於司法公正之信賴。此外，偵查中亦有獲悉卷證資訊之問題。以偵查中侵害人民基本權最甚之「羈押」為例，此種長期拘束被告人身自由之強制處分，於釋字 737 號解釋及立法院修法之前，被告和辯護人於聲押庭卻連檢察官的聲押書、證據資料都無法閱覽，嚴重影響被告防禦權與律師辯護權之行使。在程序保障嚴重不足的情況下，我國刑事被告在偵查階段遭到不必要羈押之風險極高。尤有甚者，刑事被告一但於偵查中經檢察官聲請羈押裁定獲准，等同法院認證的「犯罪嫌疑重大30」，縱使我國自民國 106 年 1 月 1 日起，地方法院與高等法院，將設置刑事強制處分專庭，且辦理偵查中強制處分聲請案件之審核，且承辦強制處分案件之法官，不得於同案審判程序執行職務（法院組織法第 14-1 條），然而如何扭轉法院對於被告「犯嫌重大」之印象，加上聲押時辯護環境的艱難，對於可能早已形成預斷之法院而言，被告於本案幾無防禦之力，我們又如何能期待被告獲致一個公平、公正之判決？若經後續審判程序發現偵查瑕疵，則又如何恢復被告早已失去的人性尊嚴及一輩子的信譽31？. 30. 犯罪嫌疑重大為羈押之實質要件，參刑事訴訟法第 101 條：「被告經法官訊問後，認為犯罪嫌疑重大，而有下列情形之一，非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行者，得羈押之….」 31 廖皇銘，論偵查中羈押制度下被告之防禦權－以閱卷權及接見通信權為中心，國防大學管理學院碩士論文，2011 年，頁 64-65。 19 DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.008.2019.F1.

(32) 故賦予被告或其辯護人有獲悉卷證資訊之權利，其所考量者不但在於人權保障，更重要的是能輔助提昇整體司法程序、排除被告任何可能遭司法誤判的可能性，進而達到提升人民對於司法信賴之功能。. 第三節「閱卷權」與「卷證資訊獲知權」辯護人於審判中得檢閱卷宗及證物；無辯護人之被告於審判中得預納費用請求付與卷內筆錄之影本。但筆錄之內容與被告被訴事實無關或足以妨害另案之偵查，或涉及當事人或第三人之隱私或業務秘密者，法院得限制之，我國刑事訴訟法第 33 條第 1 項、第 2 項分別訂有明文。前述「檢閱卷宗及證物」之權利，我國傳統學說、實務將前開法文作為「閱卷權」之明文。然而，我國大法官於釋字第 762 號解釋理由書中，卻多次使用「卷證資訊獲知權」之用語32，而非使用如同釋字第 737 號解釋理由書中傳統之「閱卷權」。大法官們此舉是否有意加以區別「卷證資訊獲知權」與原本傳統之「閱卷權」概念，亦即卷證資訊獲知權與閱卷權之概念及適用範圍是否相互一致？此問題殊值探討。. 32. 釋字 762 號解釋理由書節錄：「就卷證資訊獲知權之主體而言，被告之卷證資訊獲知權，屬被告受憲法訴訟權保障應享有之充分防禦權，自得親自直接獲知而毋庸經由他人輾轉獲知卷證資訊，不因其有無辯護人而有異……，次就卷證資訊獲知權之範圍而言，刑事案件之卷宗及證物全部內容，係法院據以進行審判程序之重要憑藉。基於憲法正當法律程序原則，自應使被告得以獲知其被訴案件之卷宗及證物全部內容，俾有效行使防禦權……，末就卷證資訊獲知權之行使方式而言……，未賦予被告親自檢閱卷證原本之權利，其考量尚屬有據。惟時至今日複製技術、設備已然普及，系爭規定所稱之影本，在解釋上應及於複本（如翻拍證物之照片、複製電磁紀錄及電子卷證等）。基於影本與原本通常有同一之效用，故系爭規定所定預納費用付與影本（解釋上及於複本）之卷證資訊獲知方式，無礙被告防禦權之有效行使，與憲法保障正當法律程序原則之意旨尚無牴觸。」 20 DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.008.2019.F1.

(33) 第一項德國法上之「資訊近用權」有論者認為，釋字 762 號解釋所稱之「卷證資訊獲知權」，相關之概念及體系定性，可參考德國 2006 年 1 月 1 日生效之資訊自由法（Informationsfreiheitsgesetz ; IFG），該法開宗明義即指出，任何自然人或法人應如同行使公權力之政府權責機關一般，有權取得聯邦政府之官方資訊33。換言之，為使政府機關資訊透明，賦予任何人對聯邦機關依該法享有接近使用官方資訊之請求權（Anspruch auf Zugang zu amtlichen Informationen），或稱資訊近用權（Informationszugangsrecht）。此係基於基本法第 20 條第 1 項之民主與法治國原則，所衍生出之資訊透明原則（Transparenzgrundsatz）而來。而該法針對政府資訊之取得方式，主要有三：其一係由資訊擁有者以口頭、書面或電子方式給予官方資訊內容再現之告知34（或稱答覆）（Auskünfte ），此即有關告知（或稱答覆）請求權（Auskunftsanspruch）（有稱之為知情權、聲請答覆權35）。其二係閱卷（Akteneinsicht），申請閱覽官方資訊，此並不強制閱覽卷宗原件，亦得交給申請人閱覽複本。第三種係其他方式之資訊接近使用（Informationszugang in sonstiger Weise），不僅是上述告知（或答覆）及閱卷外，得以近用其他資訊之輔助資料，亦可能包括在資訊近用權之範圍內36。而以上三種資訊近用之情形，除了閱卷此種申請閱覽官方資訊的方式，可於我國 33. § 1 Abs. 1 IFG, ʻ Jeder hat nach Maßgabe dieses Gesetzes gegenüber den Behörden des Bundes einen Anspruch auf Zugang zu amtlichen Informationen. Für sonstige Bundesorgane und -einrichtungen gilt dieses Gesetz, soweit sie öffentlich-rechtliche Verwaltungsaufgaben wahrnehmen. Einer Behörde im Sinne dieser Vorschrift steht eine natürliche Person oder juristische Person des Privatrechts gleich, soweit eine Behörde sich dieser Person zur Erfüllung ihrer öffentlich-rechtlichen Aufgaben bedient ʼ. 34 § 7 Abs. 3 IFG, ʻ Auskünfte können mündlich, schriftlich oder elektronisch erteilt werden. Die Behörde ist nicht verpflichtet, die inhaltliche Richtigkeit der Information zu prüfen. ʼ. 35 有論者認為我國刑事訴訟法第 33 條第 2 項規定應解釋成僅是「聲請答覆權」而非「閱卷權」，蓋被告只能請求交付與筆錄影本而已，並不包括卷宗內之其他文件，更毋庸説接觸直接接觸證物。連孟琦，我國羈押閱卷制度之未來－德國法之啟示，檢察新論第 20 期，2016 年 7 月，頁 10。 36 蔡明誠大法官提出、黃虹霞大法官加入，釋字 762 號解釋部份協同意見書，頁 11-13。 21 DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.008.2019.F1.

(34) 刑事訴訟法第 33 條找出明文外，關於告知請求權的部分，若法院認有同法第 101 條第 1 項各款之羈押原因，應告知被告及辦護人其所依據之事實，此部分亦可認為是告知請求權之實踐37。. 第二項界定「卷證資訊獲知權」與「閱卷權」之概念內涵綜上所述，我國釋字 762 號解釋所使用的「卷證資訊獲知權」，其概念意涵究何所指？否為前述資訊近用權中之閱卷？或亦包括前述資訊近用權中之告知（答覆）請求權及其他資訊接近使用？容有討論之空間。其實提出「卷證資訊獲知權」概念的大法官們，對於「卷證資訊獲知權」與傳統所稱的「閱卷權」，認為兩者概念內涵相同或不刻意區分者亦不在少數38。惟有大法官認為，兩者概念內涵應不相同，蓋從「卷證資訊獲知權」之字面觀之，似著重於卷證相關資訊之獲知，然若與我國刑事訴訟法上所使用之「閱卷權」相較，文義上不僅是檢閱，尚包括抄錄或攝影等，兩者雖可能同屬前述資訊近用權之範圍，但其權利內容，並非全然相同；換言之，「卷證資訊獲知權」之範圍應較我國傳統所稱之「閱卷權」來得小，況釋字第 762 號解釋理由書就卷證資訊獲知權之主體、範圍及行使方式，均有闡釋，是以若謂上開解釋得逕以「卷證資訊獲知權」替代「閱卷權」之用語，實值得商榷39。然而本文以為，「卷證資訊獲知權」之概念內涵應包含我國傳統所稱之「閱卷權」，但「閱卷權」之概念無法涵蓋「卷證資訊獲知權」；換言之，「卷證資訊獲知權」之範圍應較我國傳統所稱之「閱卷權」來得廣，而近似於前述德國法. 37. 蔡明誠大法官提出、黃虹霞大法官加入，釋字 737 號解釋協同意意見書，頁 7。參許志雄大法官，釋字第 762 號解釋協同意見書；羅昌發大法官，釋字第 762 號解釋協同意見書；黃虹霞大法官，釋字第 762 號解釋部分不同部分協同意見書；湯德宗大法官，釋字第 762 號解釋部分協同意見書。 39 蔡明誠大法官提出、黃虹霞大法官加入，釋字 762 號解釋部份協同意見書，頁 13。 22 38. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.008.2019.F1.

(35) 所稱之「資訊近用權」之概念。蓋「卷證資訊獲知卷」之用語既稱「獲知」，其用意即在「獲悉」卷證資訊，至於以何種方式「獲知」卷證資訊則在所不論。故「獲知」卷證資訊之方式，應不限於「檢閱」卷宗；例如法官、檢察官若以「告以要旨」的方式使被告或辯護人獲悉卷證，亦應包含在內，此部分反而是我國傳統認為源自於刑事訴訟法第 33 條的閱卷權所不及的。據此，本文以為我國傳統所稱之「閱卷權」，在「卷證資訊獲知權」之用語出現後，兩者概念內涵雖有重疊，但並非全然一致。過去實務界因無「卷證資訊獲知權」概念肯認之明文，故將傳統「閱卷權」此一單純「檢閱卷證」之權利概念擴張，例如將抄錄、攝影卷證等方式亦視為「檢閱卷證」之概念之項下，固有其特殊時空背景考量，然現在大法官解釋文既揚棄傳統「閱卷權」之用語，應認為係有意加以區別「卷證資訊獲知權」與原本傳統之「閱卷權」概念，因此，傳統看法下之「閱卷權」之概念內涵，亦應隨之修正。. 第三項小結綜上所述，本文以為「卷證資訊獲知權」與「閱卷權」概念雖然相近，但仍有不同，且前者範圍較後者為廣，可將其概念內涵含括在內。故就方式而言，直接「檢閱」卷證資訊，固然是「閱卷權」之核心內涵，然亦為「獲悉」卷證資訊的方法之一，是為兩者概念的重疊之處；相對的，就卷證資訊進行「抄錄、攝影」，或是類似前述德國法上資訊近用權中之告知（答覆）請求權，由法官以口頭方式「提示」、「告以要旨」、「回覆」等間接方式來獲悉卷證資訊，則應認為雖非屬前開直接接觸卷證之「閱卷權」內涵，但仍屬於「卷證資訊獲知權」概念項下，故以往學說、實務關於「閱卷權」此種接觸檢閱卷證之權利所做之討論，仍可視為「卷證資訊獲知權」之一部而於予援用，自不待言。 23 DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.008.2019.F1.

(36) 第四節歐洲人權法院之處理及操作歐洲人權公約（European Convention on Human Rights, ECHR）全名為《歐洲保障人權和基本自由公約》，為一個保障歐洲人權與基本自由的國際公約，其所規範者乃是簽約國間共同認知的人權基本自由，並企圖透過人權法院來形成人權的普世價值，因此透過前述關於卷證資訊獲知權法理基礎的理解，我們便可輕易從中找出獲悉卷證資訊權利的根源。. 第一項歐洲人權公約第 6 條第一款規範目的與釋疑公約第 6 條通稱為公平審判或公證程序條款（Right to a fair trial），共計有三項：第一項主要係規範各種訴訟程序所應共同遵循的基本要求，例如在決定某人民事上的權利義務關係或者是對他有任何刑事指控時，人人都有權在合理的時間內要求受一個依法設立且具中立性、獨立性的法院進行公正的和公開的審訊40，此即學理上所稱公開、聽審、法定法官以及獨立性與中立性的基本原理原則；第 2 項是無罪推定原則之展現，即任何人於依法證明其有罪之前，應推定其為無罪41；第 3 項則羅列了 5 款當其他個人受到刑事控告時所應享有的最低基. 40. ‘In the determination of his civil rights and obligations or of any criminal charge against him, everyone is entitled to a fair and public hearing within a reasonable time by an independent and impartial tribunal established by law. Judgment shall be pronounced publicly but the press and public may be excluded from all or part of the trial in the interests of morals, public order or national security in a democratic society, where the interests of juveniles or the protection of the private life of the parties so require, or to the extent strictly necessary in the opinion of the court in special circumstances where publicity would prejudice the interests of justice.’ 41 ‘Everyone charged with a criminal offence shall be presumed innocent until proved guilty according to law.’ 24 DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.008.2019.F1.

(37) 本權利，包含受告知權、應有足夠的時間及設備可以準備防禦的方法、和證人交互詰問的權利（對質詰問權）以及受律師、翻譯員協助的權利42。就前述公約第 6 條之體系而論，第 1 項是一般公平審判應具備的基本原則；相對地，同條第 3 項各款則是欲達到公平審判的具體要求及必要條件。換言之，必須先達到第 3 項各款的具體要求，才能促成第 1 項所稱公平審判的實現。其中，與卷證資訊獲知權較為直接相關的是 b 款及 c 款前段。首先，b 款規定被告應有適當的時間及設備（adequate facilities；或譯為適當的機會）準備辯護。「適當」二字雖為不確定法律概念，歐洲人權法院亦未明確定義其概念，然既稱「適當」，即代表並非毫無限制，故「適當」與否仍視個案具體判斷，並可為合理之限縮；至於設備的認定，歐洲人權委員會在 Can v. Austria 一案43中，對於「設備」（facilities）做了廣泛的界定：「對於被告而言，在審判程序中做為自我辯護所必需的一切行為」，而此種看法係從被告之防禦權角度出發，被告必須要有機會來進行準備，繼而在法庭上提出相關的辯護論述，也才有可能影響訴訟程序之結果44。其次，c 款前段則賦予被告得自我辯護或經由選任律師為其辯護的程序上權利，與 b 款同為促進被告有效辯護的公約保障。綜上所述，倘若被告在訴訟程序中完全未能享有接觸卷證的機會，將直接或間接妨礙被告依第 b 款所應擁有的準備辯護之時間與機會；而在被告未選任辯護人的情形下，此限制亦將妨礙被告依第 c 款進行之實質且有效之自我辯護。此 42. Everyone charged with a criminal offence has the following minimum rights: (a) to be informed promptly, in a language which he understands and in detail, of the nature and cause of the accusation against him; (b) to have adequate time and facilities for the preparation of his defence; (c) to defend himself in person or through legal assistance of his own choosing , if he has not sufficient means to pay for legal assistance, to be given it free when the interests of justice so require; (d) to examine or have examined witnesses against him and to obtain the attendance and examination of witnesses on his behalf under the same conditions as witnesses against him; (e) to have the free assistance of an interpreter if he cannot understand or speak the language used in court.’ 43 EComHR , Can v. Austria, Application no. 9300/81 44 張之萍，刑事被告的閱卷權，台灣大學法律研究所碩士論文，2007 年 6 月，頁 37。 25 DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.008.2019.F1.

(38) 外，得否獲悉卷證資訊，也會影響到同條第 d 款的行使，蓋此款所規定的對質詰問權，其權利之充足行使仍以「獲悉卷證資訊」為必要。換言之，被告及辯護人唯有事先充分知悉訊息，才能有效對證人行使對質、詰問，因此否定閱卷機會也有可能會侵害到被告之對質詰問權。. 第二款控訴時點之判斷除了前述獲悉卷證的權利之外，公約第 6 條第 2 項、第 3 項之程序權利，原則上皆始於「刑事控訴」時點（charged with a criminal offenc）。據此，究竟何謂公約所稱之「刑事控訴」時點，即有討論之必要。基本上，由於歐洲人權法院針對具體個案向來採取自主性解釋的態度45，尤其對於控訴時點的認定，更是遠較各內國之認定不同。其於 Eckle v. Germany46一案中，明白表示所謂「刑事控訴」（Charge），就是指「權責機關以官方形式告知行為人，其行為已該當刑事犯罪行為47」之時，又人權法院亦承認前述「官方形式之告知」可以採取其他方式為之，只要這些措施具有控訴之暗示性且相當地影響行為人的現實處境，即屬之48。惟歐洲人權法院若是在定罪與量刑確定後的程序，即不屬於公約第 6 條之保障範圍；換言之，受刑人所提出之假釋聲請、類似非常上訴之程序等也都不在保障範圍內49。. 45. 例如針對公約第 6 條所稱之刑事案件，其於 Engel and Others v. Netherlands 一案中（Judgement of 08/06/1976, Application no. 5100/71; 5101/71; 5102/71; 5354/72; 5370/72），宣示其對於公約的解釋享有自主性（autonomous），不受締約各國內國法之拘束。 46 ECHR, Eckle v. Germany, Judgement of 15/07/1982, Application no. 8130/78, §73 47 "Charge", for the purposes Article 6 par. 1 (art. 6-1), may be defined as "the official notification given to an individual by the competent authority of an allegation that he has committed a criminal offence" 48 Jacobs and White, European Convention on Human Right, 2002, para.143. 49 張之萍，刑事被告的閱卷權，台灣大學法律研究所碩士論文，2007 年 6 月，頁 35。 26 DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.008.2019.F1.

(39) 若以我國法的角度觀之，歐洲人權法院所建構出的控訴時點，其實類似於我國的「被告地位」形成至判決確定為止，既然如此，似乎被告偵查中即有獲悉卷證資訊之權利；且就歐洲法之發展而言，偵查中與審判中之區別僅是限制之寬嚴不同，且各內國法普遍從偵查階段即允許閱覽卷證50，此點與我國傳統認為偵查中應完全排除閱卷權之保障之看法大相逕庭。再者，若從歐洲人權法院之判例法觀之，歐洲人權法院關於閱卷權之論述，往往是以「武器平等原則」之論述作為通往「公平審判」的必要橋樑，蓋因武器平等原則是達成公平審判之前提要件，武器若不平等，整體訴訟程序便無法達到公平審判之要求51。簡言之，必先使被告及其辯護人充分獲悉卷證資訊，滿足此一要求後，我們才能期望被告及其辯護人能在審判中為有效之訴訟上防禦，也才能與控方立於武器平等之地位，達到公平審判的要求。. 第二項卷證資訊獲知權之適用客體與權利歸屬第一款適用客體無論是卷證資訊的獲知，亦或是傳統所稱的閱卷權概念，其適用客體皆離不開所謂的「卷證」。而所謂「卷證」，指的是追訴機關透過偵查所取得與本案相關之文件、紀錄或其他可作為證據的資料，且可以衍生出諸如書面、物證、鑑定報告等各式各樣的類型。若上開資料從偵查、審判中一路沿用至判決確定後甚至. 50. 林鈺雄，刑事被告本人之閱卷權－歐洲法與我國法發展之比較與評析，收錄於政大法學評論，第 110 期，2009 年 8 月，頁 220-221。 51 Jespers v. Belgium（Judgement of 15/10/1980, Appl. no. 8403/78, §§55-58）即是將刑事被告接觸卷證權利與武器平等原則做連結的標竿先例。此外，於此案例中，委員會明白宣示閱覽卷證之權利保障適用於整體刑事程序，即使在偵查中亦有揭示卷證資料的必要性，不能僅以該資料涉及公共利益而不給予被告檢視的機會，然仍承認對於每個程序階段仍得限制被告檢閱特定卷證。 27 DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.008.2019.F1.