第三人不服未獲選為最優先申請人

其他因第三人所起之爭議，像是未獲選為最優先申請人之事業者，因不 服評選結果而提起行政訴訟要求撤銷評選決定，如最高行政法院100 判字第 1927 號判決²⁵⁵，本件上訴人國統公司參與主辦機關經濟部授權臺灣自來水 股份有限公司(下稱臺水公司)辦理之「民間參與增建馬公 5,500 噸海水淡化 廠興建及營運案」，不服另一上訴人臺水公司評選參加人為最優申請人之評 選結果，認為評選結果違反促參法及本件促參案申請須知

最終最高行政法院以本件促參案近乎興建完成且部分已開始運作，如須 拆除將導致民眾權益受到影響，且上訴人因違法處分所受之損失等與公益受 影響程度相比尚屬輕微，故駁回上訴：「原審98 年 12 月 24 日履勘現場時，

千附水資源公司興建及整建之海淡廠其土木結構及海水淡化技術流程之相 關設施，大部分均已施作，且部分已進行運作。是本促參案既已進行至履約 興建期間之後段，則撤銷原處分、異議處理結果，該等大部分已完工並部分 開始運作之海淡廠及其設施等公共財需再耗費鉅資予以拆除，且已運作部分 因此停止供水，對於該地區用水民眾權益必受影響。縱如上訴人國統公司主 張撤銷後應重啟甄審程序，非原判決所稱重新辦理招商申請，仍需再經評選、

議約、簽約、興建等程序，費時曠日勢所難免，就殷望淡水供應之澎湖地區，

255 本件第一審為臺中高等行政法院 98 年度訴字第 206 號判決。

自緩不濟急，對於馬公、澎湖本島及望安離島計劃供水地區建設、觀光旅遊 休閒活動之發展及居民用水等公共利益損害自屬重大。反之，維持原處分及 異議處理結果，上開公共利益之實現指日可待，而上訴人國統公司因該違法 處分所受損害僅備標之損失

7,105,784 元，將來賠償程度、防止方法與上開

其他類似案例，如「日月潭觀光旅館促進民間投資開發計畫」案²⁵⁷，本案上 訴人不服被上訴人(按：南投縣政府)選定參加人為最優申請人之甄審結果而 提出異議，對於被上訴人處理異議之結果仍不服，經向行政院公共工程委員 會提出申訴，撤銷原異議處理結果後，被上訴人另函為異議處理。然上訴人 對於異議之處理結果仍然不服，再次提起申訴，公共工程委員會第二次撤銷 被上訴人之異議處理結果。肆經被上訴人再次另函異議處理，上訴人仍舊不 服處理結果(第三次異議處理結果)，第三次提起申訴，經公共工程委員會駁 回上訴人之申訴後，提起本件行政訴訟，經原審判決駁回。

本件最高行政法院以裁定駁回上訴人之上訴，其理由在於「有關『綜合評審 結果』部分，已將有關原有工程會所質疑之處予以重新召開甄審會，且就工 程會前次申訴審議判斷書中所指摘之處，亦均逐一詳加說明。甄審會委員於 第3 次異議處理階段雖理由說明有簡略之嫌。然應審查其是否遵守相關之程 序，或其判斷、評量有無違法或顯然不當之情事，而甄審會之決定屬合議制 之決定方式，其共同結論必須足以統合甄審會之決定內涵，且個別委員依其 性質應獨立行使職權，則其決定理由之詳盡形成，確有非被上訴人所得強求 者。是以如不能指出甄審會之決定有違反程序規定、違法或顯然不當之情事 者，本尚難以理由之疏略而對被上訴人苛責，因認被上訴人所為之桐核麥公 司為合格申請人之處分、異議處理結果並無違誤」。

(二) 設計興建階段常見爭議

此類爭議與風險分擔指引所設想之爭議相當類似，例如不可抗力情事發生時 之認定、許可及認可取得遲延所生效果之爭議、設計興建成本超出預期等。

(三) 營運階段常見爭議

如不可抗利情事發生時之認定、調整營運項目所生之爭議。此外，亦可能因 設施之營運而造成第三人之損害，進而可能衍生國家賠償責任之問題²⁵⁸。

256 有關本件判決之評析，可參劉建宏(2014)，〈公私協力合作模式紛爭解決機制之困境〉，《月旦 法學雜誌》，234 期，頁 110-114。

257 第一審臺中高等行政法院 98 年度訴字第 181 號判決，上訴審最高行政法院 100 年度裁字第 1032 號裁定駁回上訴確定。

258 關於民間參與公共建設之國家賠償責任相關討論，參詹鎮榮(2009)，〈民間參與公共建設之國 家賠償責任〉，《憲政時代》，34 卷 4 期，頁 421-446。

貳、 現行紛爭解決機制

關於我國法下促參案件發生爭議時之解決機制，應區分促參爭議所屬階 段而定。在促參案件之申請及審核程序階段，我國實務見解多採取「雙階理 論」²⁵⁹，認為屬於公法上爭議，故有關此階段之爭執，原則上應循訴願及行 政訴訟為之。不過促參法第47 條第 1 項既已明文：「參與公共建設之申請人 與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理 招標、審標或決標爭議之規定。」，準用政府採購法第六章爭議處理之規定。

此外，同條第2 項並授權主管機關財政部訂定「民間參與公共建設申請及審 核程序爭議處理規則」(下稱爭議處理規則)，則可得知有關促參案件之申請 及審核程序，應適用異議及申訴制度。

爭議處理規則第2 條明訂：「參與公共建設之申請人（以下簡稱申請人）

對於主辦機關辦理由政府規劃公告徵求民間參與或由民間自行規劃申請參 與公共建設案件之申請及審核程序，認為違反本法及有關法令，致損害其權 利或利益者，得於下列期限內，以書面向主辦機關提出異議…」係採取異議 方式，由主辦機關處理異議，若異議人對異議之處理結果不服，或主辦機關 逾期(收受異議書之次日起 20 日內，同規則第 5 條參照)不處理時，異議人 得書面向促參申訴審議會提出申訴(同規則第 7 條參照)。申訴經受理後²⁶⁰， 由申訴審議會主任委員指定委員 1 至 3 人為預審委員，進行實體審查(同規 則第16 條)，預審委員應做成預審意見，載明處理經過並檢送相關卷證文件 提交申訴審議會委員會議審議(同規則第 24 條)。申訴過程得僅就書面審議 之，不過申訴審議委員會亦得依職權或申請通知申訴人、主辦機關及利害關 係人陳述意見，並可囑託鑑定機關鑑定(同規則第 18 條)。申訴審議會委員會

259 有關行政法上雙階理論之論述，學說及實務上討論甚豐，惟此非本文所關注之核心，相關討 論在此省略。學者詹鎮榮認為促參法第 47 條將甄審決定與 BOT 投資契約履約之法律關係割裂 評價，應可得知立法者係有異將前者之爭議處理採取公法救濟途徑解決。詳細討論參詹鎮榮 (2006)，〈促進民間參與公共建設法之現實與理論－評台北高等行政法院之 ETC 相關裁判〉，《月 旦法學雜誌》，134 期，頁 50-52；程明修(2006)，〈公私協力契約相對人之選任爭議——以最高行 政法院九十五年判字第一二三九號判決（ETC 案）之若干爭點為中心〉，《月旦法學雜誌》，138 期，頁28-37；林明鏘(2006)，〈促進民間參與公共建設法事件法律性質之分析〉，《台灣本土法學 雜誌》，82 期，頁 218-225；林明鏘(2006)，〈ETC 判決與公益原則〉，收錄於：吳志光、陳英鈐、

林明鏘著(2016)，《公私協力相關法制規定》，台北：元照，頁 72 以下；謝承益(2010)，《論促進 民間參與公共建設法案件之暫時權利保護機制》，國立中正大學法律學研究所碩士論文，頁 30-41。關於討論 ETC 案之日本文獻，可參蔡秀卿(2010)，〈台湾における協働論―PFI 法と ETC 事 件を中心に〉，《法律時報》，82 卷 1 号，頁 88-92。

260 依據爭議處理規則第 14 條規定，有下列情形者申訴審議會委員會議應為不受理決定：「一、

申訴逾越法定期間者。二、申訴不合法定程式不能補正，或經通知限期補正屆期未補正者。三、

對於已經審議判斷或已經撤回之申訴事件復為同一之申訴者。四、主辦機關自行依申訴人之請求，

撤銷、廢止或變更其處理結果者。五、申訴人不適格者。六、非屬民間參與公共建設案件者。七、

其他不予受理之情事者。」

議受理審理後，應指出主辦機關有無違反促參法及有關法令，如經指明有違 日工程技字第09700198870 號函釋表示：「為利能及時因應促參案件投資契約履行階段所生疑義 進行協調，增進處理效率，並利契約順利執行，本會已於97 年 1 月 21 日工程技字第 0970012610

方就契約有關之事項發生爭議時，首先雙方應本於誠信原則以協商方式處理，

解之民事法律關

據投資契約所定

上均是作為解決紛爭之第一步驟，此點並無二致。至餘後續仲裁或訴訟程序，兩

項目 促參法 PFI 法

項目 促參法 PFI 法

http://npl.ly.gov.tw/npl/report/991223/7.pdf，2017/6/15 最後瀏覽；另參王以國(2009)，〈從促參法 修正談我國通訊傳播網路產業輔導之法制化〉，《科技法律透析》，21 卷 4 期，頁 25-26。

271 美原融、赤羽貴、日本政策投資銀行 PFI チーム編(2004)，《PFI 実務のエッセンス》，東京：

有斐閣，頁 75-76。

272 財政部促參司網頁，http://ppp.mof.gov.tw/ppp.website/aboutme/info1.aspx，2017/6/14 最後瀏 覽。

273 參陳清秀(2015)。〈公私協力法制合理化方向〉，《台灣法學雜誌》，279 期，頁 67-68。

貳、 可資借鏡對象

總結以上，本文提出數點建議作為參考。

一、資訊公開及透明度

本文在研究過程中，發現日本在PFI 案件之資訊公開上相當完備，有關事業 之實施方針、要求水準書、事業者選定結果及事業契約範本、營運監督結果等資 料，均可在該公共設施之管理者網頁中尋得。但翻查我國促參案件之相關資料，

大多僅限於招標公告及事業概要，至於事業契約之詳細內容，除少數案件係作為 參考範例而公開在財政部促參司網頁上外，其餘大多無法查詢。因此，本文建議 為推動促參案件順利實施，應可效法日本作法，將事業契約除去與民間事業者之 業務上秘密事項後，公開供公眾閱覽查詢，以提升促參案件之透明度，並可避免

大多僅限於招標公告及事業概要，至於事業契約之詳細內容，除少數案件係作為 參考範例而公開在財政部促參司網頁上外，其餘大多無法查詢。因此，本文建議 為推動促參案件順利實施，應可效法日本作法，將事業契約除去與民間事業者之 業務上秘密事項後，公開供公眾閱覽查詢，以提升促參案件之透明度，並可避免