國家規制空間需求的理論探討

以美國法上的論爭為例，最極端者主張國家應就所有規範行為負賠償責任，不必區 分是否出於一般規制目的，因為合法的徵收也必須出於公共目的，兩者並無分別。此外 還包括下列理由:1.從經濟上來說，國家必須自行承擔規範造成的外部成本，才能確保其 規制措施的效率，進而最大化整體社會福利， 2.公平原則，少數受到影響的族群不應該 背負促進社會福利的成本，而且外國投資人在地主國沒有政治代表可以為其發聲，無法 透過政治參與保障其權利， 3.避免投資人因為擔憂規制措施產生的風險而不願投入，造 成整體社會的損失。而在國際投資法上，認為規制措施應加以賠償者亦認為，投資條約 之目的在於吸引投資人加入，由國家保證其規制權限之行使合於條約之規範，既然對締 約者而言，徵收與規制措施產生的損害並無分別，那麼理應皆給予補償。¹

但是相對的，對於地主國而言，實難想像必須就每一個規制作為或是法律執行對外 國投資人加以補償，若是國家的一舉一動都必須負擔賠償責任，那麼恐怕連國家最基本 的功能都難以完成。如Sornarajah即稱，「國民生活上的穩定以及安全(safe and security)

1 See Vicki Been & Joel C. Beauvais, The Global Fifth Amendment? NAFTA's Investment Protections And The Misguided Quest for an International “Regulatory Takings" Doctrine, 78N.Y.U.L.REV. 30, 87-116 (2003); Andrew Newcombe, The Boundaries of Regulatory Expropriation in

International Law, 20 ICSIDREV. 1, 37-38 (2005)[hereinafter “The Boundaries”].

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為國家最核心的功能，國際法的功能，絕非在於剝奪國家對有害其經濟或是政治架構之 行為的規制空間。」²。雖然此種權力仍受到國際法的限制，例如在前一章所討論的國 際法上對外國人財產保護即對國家權力形成一定限縮。但是相對的，國家對內仍有其規 制需求，舉凡國家安全事項、公共健康、公共秩序等等基本事項，國家必須享有一定權 限，建構其國內的法律秩序，並且透過行政、立法、司法等各種手段，達成上述目標。

亦有見解認為即使在國內法上上述支持必須補償的理由都不成立，反而會干擾國家 為公眾福祉進行規範，而在國際法上，這些主張更顯問題重重。例如 Been 與 Beauvaist 即對上述見解一一提出反駁:

兩人首先認為國家應對規範造成的損害負賠償責任，是把國家類比成製造汙染的公 司，藉由強迫其吸收其外部成本，可以迫使其改變其策略，必須採取有效率的手段才能 獲利，進而增加整體社會的福利。但是這種主張忽略了國家與私人企業的差別，在企業 的狀況，外部成本確實由企業整體負擔難以轉嫁，但是措施的制定者與制定機關通常並 非賠償義務人，而是經過層層轉嫁，最後由納稅人負擔對外賠償的成本，國家因此在評 估時容易低估其所不用承擔的規範成本，而未必會採取最有效率的規範方是；³除此之 外國家決策者考量的更多是政治的因素，與經濟因素相較，恐怕也不會為了必須支付補 償而開罪選民與其他利益團體；⁴最後，要求國家負擔其外部成本，忽略了國家規制措 施的帶來的正面效果，並不會直接為國家產生經濟收益，因此只是單方面的要求國家就 規制措施提供補償，沒有使國家提升其措施整體效率的誘因。⁵

其次，在公平原則上，支持者提出的觀點為少部分族群不該為了全體社會利益犧牲，

此一見解十分有力，但是其概念並不容易操作，在國際法上更因為各國的情況不同提高

2 M.SORNARAJAH,THE INTERNATIONAL LAW ON FOREIGN INVESTMENT 389 (2010). (Stating “The removal of the regulatory space for the state to control events which may pose dangers for its economic and political structure of the state should never be the function of international law. The safety and security of its people must constitute the main function of a state.”)

3 See Been & Beauvais, supra note 1, at 88-91.

4 See Id. at 91-96.

5 See Id. at 96-100; See also Emma Aisbett et. al, Police Powers, Regulatory Takings and the Efficient Compensation of Domestic and Foreign Investors, 86 THE ECONOMIC RECORD 367 (2010).(Reach the conclusion that reserving non-compensable regulatory spaces is more efficient then requiring compensation for all the regulatory activity.)

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難度，由國際仲裁解決某一規範在該國是否「公平」並不是很恰當。⁶

再者，規範風險可能會使投資人不敢進入，而必須加以補償，其實效果類似於補貼，

未必增加整體的福利。而且這些風險其實可以由保險的方式處理，由國家負擔補償，反 而可能使投資人不再評估國家可能的規範變動，坐等賠償，也使得國家的行政成本增加。

在這種情況下，國家就規制措施賠償等於將投資人的保險支出，轉嫁由公眾承擔，然而 目前欠缺足夠的證據證明投資人如此保守，不願意承擔風險或是由保險自行降低風險，

非要由公眾承擔風險才願意投資。這個理由也就因此欠缺說服力。⁷

另外，即使對於投資人而言，要求國家對其規制措施全面加以補償也未必理想。一 個穩定的投資環境，仍然經常需要國家的介入與調整；投資者所進入之市場的健全與競 爭性的維持，也必須由國家規制措施加以達成。⁸

由上述討論可見，其實國際法上仍有必要保持國家行使規制權限而不必補償的空間。

這種觀點也與國際習慣法上一向承認主權國家對內之規制權限相合，在此規制權限內，

國家的各種措施即使對外國人財產造成損害，也不負補償責任。⁹

在國際法上，外國投資人進入地主國的領域內，必須遵守地主國的一切規範，例如 財產權的範圍、取得方式，還有其他法律上之限制，只要仍屬地主國合理的規制權限行 使，即使外國人的財產或是經濟利益受到損害，國際法並不干涉國家的規制行為，因此 原則上國家在國際法上並無補償義務，受損的外國人也不能請求其本國行使外交保護權，

對地主國提出補償請求。

例如Brownlie即將其描述為:「國家措施，在合法權限內即使造成外國人財產受到相 當程度的損害，也不構成徵收。因此外國人的財產仍然必須遵守地主國的稅捐、與政府 特許相關的貿易限制或是數量限制，或是政策性貨幣貶值。雖然特定情況下這些措施仍

6 See Been & Beauvais, supra note 1, at 100-09.

7 See Id. at 100-109.

8 Rainer Geiger, Regulatory Expropriations in International Law: Lessons from Multilateral Agreement on Investment, 11 N.Y.U.ENVTL L.J. 94, 108 (2002).

9 ANDREW NEWCOMBE &LLUIS PARADELL,LAW AND PRACTICE OF INTERNATIONAL INVESTMENT

TREATIES:STANDARDS OF TREATMENT 358 (2009)[hereinafter “Law and Practice”];Catherine Li, Regulatory Expropriations: Precedents, Principles and Prospects, 86 CHENGCHI LAW REV. 321, 345(2005).

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有機會構成徵收，但是原則上這類規制措施的實施是合法的，並且不必予以補償。」¹⁰