國際投資法上徵收規範的保護標準

本文在前章透過分析國際投資法上的徵收相關案件，再次確認國際投資法上，並未 剝奪國家的規制權限。正如Saluka v. Czech案中，仲裁庭所述，「在徵收的定義上，……

採納的是習慣國際法上的定義，則同時也將國家行使規制權限不構成徵收的例外帶

137

入……徵收的定義中。……」¹，無論從學者見解、國家實踐、不同的國際法法源，或 是從投資條約仲裁實踐來看，國家享有相當程度的對內規制權限是毋庸置疑的，重點在 於如何區分合理規制措施與間接徵收。²

在本文第 4 章中，整理了國際法與內國法上嘗試透過規制措施與徵收，何以前者不 需補償而後者必須加以補償的理論基礎。這些理論基礎包括規制措施的目的，是國家為 了避免財產權造成公共危害而不必補償、規制措施不會將社會公益的負擔，加諸個人身 上等等，提供了判斷上的指示。從中可以看出，一套合理的區分標準，必然涉及國家採 取措施之目的的判斷，所採的措施必須與要防止的公共損害、或是意圖促進的公共利益 有其合理關聯，並且必須權衡雙方的利益。³在國際投資法上，這一點再次反映，國際 投資爭端的主軸，在於外國投資人保護與地主國規制權限之間的緊張關係，如何在兩者 之間取得平衡，將是合理規制措施與間接徵收區分標準最重要的試金石。

而應如何調和地主國與國際投資人間的利益，首先必須確認，國際投資條約下的間 接徵收規範，其目的究竟在提供何等程度的投資人保護。本文認為，從今日國際投資條 約上的間接徵收規範的目的探討，除了徵收客體的擴張外，其實僅提供國際習慣法上的 保護標準，即國際最低待遇標準中的徵收保障。

首先，如前所述，國際投資仲裁庭的判斷上，認為國際投資條約的徵收保護條款，

如果採用的是傳統的禁止「徵收、國有化、或是採取效果等同徵收之措施」的規範方式，

其保護水準只是反映國際習慣法上的保護標準。而國際習慣法上對於外國人財產的徵收 保障，正是國際最低待遇標準，因此在投資條約沒有特別約定下，徵收保障條款提供的 保護不該逾越這個範圍。正如國際法院在Oscar Chinn案中所言，國際法的徵收保障，目 的並非消除所有風險，投資人仍然必須承擔一般的商業風險；⁴而在投資爭端案例中，

仲裁庭也表示，國際投資條約的作用與保險不同，並不是一份涵蓋所有風險的保單，亦

1 Saluka v. Czech Republic, Partial Award, ¶254(UNCITRAL Arb. Mar.17, 2006).

2 參見本文第 4 章以及 6.4 部分之分析。

3 Andrew Newcombe, The Boundaries of Regulatory Expropriation in International Law, 20 ICSID REV., 30-31 (2005).[hereinafter “The boundaries”]; Catherine Li, Regulatory Expropriations:

Precedents, Principles and Prospects, 86 CHENGCHI LAW REV.321, 338 (2005).

4 See RUDOLF DOLZER &CHRISTOPH SCHREUER,PRINCIPLES OF INTERNATIONAL INVESTMENT LAW

104-05 (2012).

138 強調了保障範圍仍有其限度。⁵

再者，如Newcombe精確指出，國際習慣法的保護標準，目的並非在國家規制權限 與外國人之間，取得福利最大化、效用最大化的平衡點，而只須避免國家的投機的傷害 外國人財產。因為在各國狀況皆不相同的情形下，國際法無法以一套統一規範，在各國 的規制權限與投資人保護間達成最適分配。⁶

其次，雖然國際法與國內法在徵收議題上，都碰上相類的困難。但是國際法院相較 國內法院，從其民主正當性以及爭端解決機關的專業性、適合性而言，處於更為不利的 地位，因此從國際爭端解決機構的適合性來看，也支持國際習慣法應僅提供最低待遇標 準。在國內法體系下，雖然行政機關也受到法律拘束，但是因為一般而言較司法機關享 有更多資源和專業人員，行政機關的決策，一定程度上受到司法權的尊重；而立法機關 所制定的法律，則是權衡多種國內利益及環境的結果，通常只有違憲爭議時屬於司法機 關的審查對象。而上述司法權的行使，有其國內法律的基礎與授權，故其民主正當性的 爭議相對比較和緩。但是在國際法上，包括立法與行政等國家行為皆可能構成國家責任，

國際仲裁庭或是國際法庭，皆可對這些措施進行審查。而爭端解決機構的設立，卻是經 過條約授權，而沒有措施實施國人民的法律授權。如果國際法上，要求達到投資人跟地 主國間的最佳平衡狀態，那麼伴隨而來的勢必為仲裁庭或是國際法院，對內國措施的高 密度審查，很可能形成由國際仲裁庭取代內國決策者下決定的情形，更為加劇本來即存 在的民主正當性之爭議。⁷

在機構適合性與專業性方面，除了前述難有通用於各國情況的統一標準外，尚有國 法院法官與仲裁庭的仲裁人，恐怕沒有能力及專業衡酌各國國內狀況的困難。即使在國 際法上要求達到地主國跟投資人間最佳的平衡模式，爭端解決時亦必須交由國際法庭、

5 ANDREW NEWCOMBE & LLUIS PARADELL, LAW AND PRACTICE OF INTERNATIONAL INVESTMENT

TREATIES:STANDARDS OF TREATMENT 298 (2009)[hereinafter “Law and Practice”].

6 Newcombe, supra note 3, at 43-45.

7 See Id; William W. Burke-White & Andreas von Staden, Private Litigation in a Public Law Sphere:

The Standard of Review in Investor-State Arbitrations, 35 YALE J.INT'L L. 283, 329-333(2010);

Vicki Been & Joel C. Beauvais, The Global Fifth Amendment? NAFTA's Investment Protections and the Misguided Quest for An International "Regulatory Takings" Doctrine, 78 NYU.L.REV. 30,(2003); Caroline Henckels. Indirect Expropriation and the right to regulate: Revisiting Proportionality Analysis and the Standard of Review in Investor-State Arbitration, 15 J.INT’L ECO. L. 223, 239(2012).

139

國際仲裁庭決定何者是最適合該地主國與投資人間的平衡模式。在國內法院尚且可能碰 上其專業性與資源不如行政與立法機關，也沒有權衡各種利益的能力，國際仲裁庭或是 國際法院，其仲裁人與法官，恐怕更難考量個別國家的種種狀況。⁸此外，國際法的爭 端解決，受限於其條約的目的跟授權範圍，經常是著重於單一面向，而難以顧及其他利 益的。例如國際投資仲裁，基本上著重者即為投資人的利益，甚少考量國家的其他國際 法上義務，更遑論內國其他團體的利益。在今日即有論者提出投資仲裁忽略其他國際法 領域或是凌駕在內國法秩序之上，造成投資人利益獨大，投資仲裁為了少數投資人的利 益，破壞內國各種利益均衡的憂慮。⁹如由更進一步要求國際仲裁庭決定最佳平衡，恐 怕此種現象會更為嚴重。

故從目的上而言，在投資條約沒有另行約定更高保護標準時，好的區分標準應該反 映的應該是最低國際保護標準，不宜過度介入國家的規制空間，而是提供最基本的外國 投資人保護，避免主權國家投機性的剝奪外國人財產。而更細緻的財產權與規制權限平 衡，應該留給地主國自行考量各種國內因素後形成，做成其認為最適合國內狀況的安排。

而地主國如果想要提供更高標準的保護，也可以透過條約或是與投資人所簽訂的契約，

給予更高的保護標準，但是這並非國際習慣法保障範圍的任務。¹⁰因此綜上所述，國際 投資法的徵收保障，所要求的只是最低待遇，在區分國家合理規制措施與徵收時，應該 以此為基礎劃定界線。

8 Burke-White & Staden, supra note 7; Newcombe, supra note 3, at 43-45, M.SORNARAJAH,THE

INTERNATIONAL LAW ON FOREIGN INVESTMENT 389-90 (2010).

9 Seee.g.NORAH GALLAGHER &WENHUA SHAN,CHINESE INVESTMENT TREATIES:POLICIES AND

PRACTICE 268-70(2009);Joshua Elcombe, Regulatory Powers vs. Investment Protection Under NAFTA's Chapter 1110: Metalclad, Methanex, and Glamis Gold, 68 U.T.FAC.L.REV. 71, ¶10-18 (2010); Brigitte Stern, The Future of Interntional Investment Law: A Balnace Between the Protection of Investors and the States’ Capacity to Regulate, in THE EVOLVING INTERNATIONAL

INVESTMENT REGIME:EXPECTATIONS,REALITIES,OPTIONS 174, 189-92(Jose E. Alvarez,et al., eds., 2011); Benedict Kingsbury, Stephan W. Schill, Public law concept to balance investor’s right with state regulatory action in the public interest: the concept of proportionality, in INTERNATIONAL

INVESTMENT LAW AND COMPARATIVE PUBLIC LAW 75,102-04.(Stephan W. Schill ed., 2010).

10 甚至有論者指出，國際法上根本就不應存在規制徵收，蓋若國家必須就規制措施賠償，只會

對內國造成過度限制。但是在國際法上，我們仍需要一套規則控制國家的投機行為，那些 違背國際法義務的行為，仍應與允許外國人尋求國際救濟管道。

140