2. 國際投資法之背景介紹
2.1 國際法上對外國人財產保障之發展歷程 4
2.1.1 近代投資條約興起前的發展
隨著人類科技的發展與進步，各種經濟活動蓬勃發展，活動的範圍也突破了國家疆 域的限制，而走向國際。貿易、外國人投資，國際的經濟活動使得各國之間的關聯逐步 加深，而大量的經濟活動，也創造了對規範的需求。5特別是在投資領域，由於投資的 特性，在於長時間的資本投入。一旦開始進行投資，投資人便沒有太多安然撤資而不受
1 UNCTAD, WORLD INVESTMENT REPORT 2013 at x (2013).
2 ANDREW NEWCOMBE & LLUIS PARADELL, LAW AND PRACTICE OF INTERNATIONAL INVESTMENT
TREATIES:STANDARDS OF TREATMENT 65-70 (2009).
3 Id. At 59-61.
4 對於國際投資法的發展歷史，See generally, KENNETH J.VANDEVELDE, BILATERAL INVESTMENT
TREATIES, 19-75 (2010); RUDOLF DOLZER & CHRISTOPH SCHREUER, PRINCIPLES OF
INTERNATIONAL INVESTMENT LAW 1-12 (2012); Id. at 3-63.
5 STEPHAN SCHILL,THE MULTILATERALIZATION OF INTERNATIONAL INVESTMENT LAW 1-3 (2009).
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嚴重損失的選擇了。6因此雖然傳統上，國際法給予主權國家廣泛的對內主權，並可據 此對國內採取各種規制措施，在跨國經濟活動的推動下，對於外國人的財產保障，隨著 19 世紀以來跨國投資的發展，在國際法上也漸受重視。7
在 20 世紀最初的一段時間，美歐等西方國家普遍認為，國際習慣法上存有最低待 遇標準(minimum standard of treatment)，保障外國人的財產權。8在資本輸出國家間，也 同意對財產權的徵收必須予以補償。9但是在資本輸入國，這樣的見解顯然不受歡迎。
資本輸入國，特別是拉丁美洲國家，對於「國際法上最低待遇標準」表達強烈的不滿。
拉丁美洲國家認為，基於主權平等原則，其他國家不應干涉他國的內部事務，無論是透 過外交保護權或是其他手段；並且，外國人不應享有超過本國國民的待遇，其在國內的 爭執，應由內國法而非國際法管轄。此即著名的卡爾伏主義(Calvo doctrine)。10此外，
雖然對徵收必須補償一事較無爭議，對補償的計算以及其依據，資本輸出國與輸入國間 卻沒有達成共識。此種國家主權與外國人財產保障的爭執，一直持續到了二次大戰後。
在 1962 年，聯合國大會通過了 1803 號決議，肯認主權國家對其天然資源的永久主 權，並且外人投資的設立，必須得到地主國的許可。但是一旦外人投資獲得許可，並進 入國境設立，則同時受到內國法以及國際法的保障。11同時，雖然此決議承認地主國徵 收的權利，但是也肯定了國際習慣法要求對徵收給予適當補償的要求。12此後資本輸入 國又透過 1974 年的Charter of Economic Rights and Duties of States13，再三強調國家規制 投資的主權，不過這些決議並未因此取得習慣國際法的地位。其中之一的例證為，在決 議若干年後，即使是資本輸入國也普遍加入與上述文件相違背的投資條約，此種相反的
6 DOLZER &SCHREUER, supra note 2, at 21-22; Id. at 1-5.
7 NEWCOMBE & PARADELL, supra note 2, at 11-12; MALCOLM N. SHAW, INTERNATIONAL LAW
827-29(2008).
8 Id.
9 不過，在近代條約的爭端解決條款誕生之前，受害的國民必須請求其母國基於外交保護權，提
起 請 求 ， 而 不 能 自 行 主 張 。 See JAMES CRAWFORD, BROWNLIE’S PRINCIPLES OF PUBLIC
INTERNATIONAL LAW 701-15(2012).
10 NEWCOMBE &PARADELL, supra note 2, at 13.
11 General Assembly Resolution on Permanent Sovereignty over Natural Resources, G.A. Res. 1803, U.N. GAOR, 17th Sess., Supp. No. 17, at 3, U.N. Doc. A/RES/1803 (1962).
12 Id. at ¶4.
13 Charter of Economic Rights and Duties of States, G.A. Res. 3281, U.N. GAOR, 29th Sess., Supp. No.
31, at 50-55, U.N. Doc. A/9946 (1974)
9 國家實踐，對國際習慣法的影響更大。14
在投資條約以外，常設國際法院(Permanent Court of International Justice, PCIJ)與國 際法院(International Court of Justice, ICJ)提供了許多判例，而 1982 年的美伊索償法庭 (Iran-US Claim Tribunal)更是提供了豐富的判例，為國際習慣法的發展注入新的動力，也 成為現代投資爭端中重要的法源。15
然而國際習慣法畢竟證明困難，在許多內涵上，亦有模糊不清的空間。對於資本輸 出國而言，此種保障顯然過於不確定。16
2.1.2 從 FCN 到 BIT─近代投資條約的興起
在國際習慣法內涵不確定的狀況下，資本輸出國開始透過條約，確保國人在外國的 投資受到保障。例如在二次大戰後，美英等國即積極的與他國簽屬友好通商航海條約 (Friendship Commerce and Navigation Treaty, FCN)，雖然並未使用雙邊投資條約(Bilateral Investment Treaty, BIT)的字眼，不過其功能已經相去不遠。17
現在公認雙邊投資條約，是從 1959 年德國與巴基斯坦簽屬第一個雙邊投資條約開 始。而且在德國展開其雙邊投資條約簽訂活動後，其他歐洲鄰國也迅速跟進。這些雙邊 投資條約，提供了廣泛的投資人與投資定義，並列出締約雙方一系列的實體義務，以保 護雙方的投資人。這些實體義務包括公平與公正原則、非歧視原則、徵收補償等等。而 爭端解決機制方面，最早在條約中約定的是國與國的爭端解決機制，例如將爭議提交國 際法庭(International Court of Justice)解決，而後隨著條約的演進，自 1969 年起，新的投 資條約開始提供投資人另一個選擇─對國家的直接仲裁。自此投資人可以不必請求母國 行使外交保護權，方能在國際法院起訴。而是可以直接以國家為他造，請求仲裁解決爭 端，正式完足了現代投資條約的各項特徵。18
不過雖然有這項機制，初時由於雙邊投資條約的數量不多，相關的案例數量也相對
14 NEWCOMBE &PARADELL, supra note 2, at 33;VANDEVELDE,supra note 4, at 47-48.
15 NEWCOMBE &PARADELL, supra note 2, at 39.
16 Id. at 41.
17 Id.;VANDEVELDE,supra note 4, at 49-51; SCHILL,supra note 5, at 4-6.
18 NEWCOMBE &PARADELL, supra note 2, at 44;VANDEVELDE,supra note 4, at 57-59.
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有限。19不過自冷戰結束後，隨著新一波投資的開展，90 年代的投資協定數量如雨後春 筍般成長。至今全球已有超過 3000 個生效的投資條約。包括 2800 餘個雙邊投資條約，
與北美自由貿易協定(North America Free Trade Agreement, NAFTA)、20能源憲章條約 (Energy Charter Treaty, ECT)、21東南亞國家協會全面投資條約(Association of South East Nations Comprehensive Investment Agreement, ASEAN investment agreement)22等區域性 的多邊協定的締結，更完足了國際投資法的網絡。
透過國際仲裁解決的國際投資爭端，也隨之成長，為國際投資法領域提供了豐富的 判例，使得此一領域蓬勃發展。仲裁判斷所形塑的規則與對條約的解釋，更是今日國際 投資法不可或缺的法源。23