投資條約評析

出於對仲裁判斷過度擴張徵收保障範圍的顧慮，近期許多新的投資條約採取了更詳 細的規範方式。諸如上述的強調該條款提供的為國際習慣法上之保護水準、或是強調國 家善意的規制措施不該構成徵收，以及規定仲裁庭至少應考量的要素等等。

然而在對於徵收的規定本身仍採取常見的「禁止直接、間接徵收，或是等同徵收效 力措施」的規範方式下，其實所提供的保障本為習慣國際法的保護水準，這一點在近期

of investment;

(c) the character of the action; and

(d) the objectives of the action, including whether such action is taken for legitimate public objectives, such as protecting the public welfare, safety and health, and protecting and preserving the environment.…」

40 徐崇利，「《海峽兩岸投資保護和促進協定》之評判：趨向一種務實性保證下的結構性平衡 」，

發表於「現代國際法學術研討會暨中華民國國際法學會 101 年年會」，（2012）。，頁 5-7；

NORAH GALLAGHER &WENHUA SHAN,CHINESE INVESTMENT TREATIES:POLICIES AND PRACTICE

268-70 (2009).

41 從條文文義觀之，本條不若美、加雙邊投資協定範本中保留一般規制措施構成間接徵收之空

間(except in rare circumstances…)，也不同於台日投資保障協定只將其列為考量因素之一，

似乎有意完全將合理規制措施排除在徵收保障範圍之外。但是與第二款的應考慮事項共同 觀之，當合理性措施過度破壞投資人合理信賴，並造成重大經濟衝擊時，似乎仍應有構成 間接徵收之可能。

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仲裁實踐上已經更為清楚。並且，此一保障水平也包含了國家可以採取規制措施的權限。

條約重述此概念，確實使之更為清晰，增進了部分確定性。

在新型條約中，出於對規制權限受到過度限制的顧慮，締約國在新型條約中對徵收 保障條款做出了一些修正。其所採取的修正方式主要有三個部分，

1. 限縮徵收保障之標的

2. 明文表示必須考量損害以外的要素 3. 強調國家的規制權限

其中限縮徵收保障標的者，有如前述美國─烏拉圭雙邊投資協定的做法，直接將某 一類事務或是投資類型，排除在徵收保障之外者，另外亦可採用將保障標的限於「有體 無體財產權、財產上利益」的方式，降低與內國財產法系統衝突的可能。

在行為的形式上，新型條約則強調，國家規制措施只要出於正當公共目的，不具歧 視性，則原則上不會構成徵收。

而最重要的部分則是判斷的要素跟判斷模式的規定，新型條約對部分仲裁庭判斷徵 收上只考量措施造成之損害，做出了回應。新型條約規定了三個應參考的要素，包括措 施的特性、措施造成的損害、以及投資人的合理信賴，並且明示不能單依據措施的損害 就決定徵收，對於主權國家的規制權限來說，增添了相當的保護。

上述分析顯示，在舊型條約只簡單規定「國家不能徵收、或採取等同徵收效果之措 施」，並未提供詳細定義的狀況下，仍需依靠仲裁決定的解釋找出區分規制措施與徵收 的方法。

而新型條約透過上述改進，增進了地主國規制權限與投資人間的平衡，以及條約的 確定性，但是仍有尚待解決的問題。首先，雖然新型條約強調國家規制措施通常不構成 徵收，但是如本文所述，困難之處在於如何區分何者屬於合理規制權限之行使，而何者 又逾越此一範疇而可能構成徵收。這部分條文主要的貢獻或許是強調應考量國家採取措 施的公共目的，又，在特定領域內似乎應給予國家更高的自主權限。然而當條約文字提 及國家「為了保護正當公共目的」時，又引起是國家的合理規制權限，是否限於特定公

79 共目的之疑慮。⁴²

第二，雖然各條約或提出了一些仲裁庭必須參考的要素，但是所規定必須採用的參 考要素並不完全一致，通常也都不是列舉清單，而只是例示可考量的要素。就仲裁庭區 分地主國之合理規制權限與徵收時，應考量何等要素，又如何利用這些要素，光從條約 文字無法得到答案，仍有待進一步的透過仲裁案例分析，找出更進一步的線索。

42 See Allen S. Weiner, Indirect Expropriations: The Need for a Taxonomy of“Legitimate” Regulatory Purposes, 5 INT'L L.F.D.INT'L 166 (2003).

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