美國國內法徵收與正當規制權限相關法制的實踐認為,正當規制權限的行使,
是為了避免財產權之利用方式,造成公共利益損害,因此不需要加以補償。早期美 國法對於徵收是否需要補償的判斷標準,例如以所欲規制的財產權利用方式,是否 為類似侵擾或是有害的利用方式判斷,即反映了其背後的思想。而在 Penn Central v City of New York 案後,雖然改採多要素的判斷方式,但是其所提及的政府措施之特 性之考量,仍可囊擴政府措施是否出於避免公共利益傷害的目的。
56
德國法上,由於基本法第 14 條 2 項表示財產權有其社會義務性,在法院和學 術見解間即曾提出以財產權是否值得保障,作為判斷依據。
此種立論在國際法上亦獲得學者間的支持,例如,Newcombe認為,國家實施 合理規制措施不必補償的理由是,財產權有其社會上之機能,因此亦有其固有的社 會上限制,法律也不可能允許個人以有害公共利益的方式利用財產。各法律系統中 對財產權也都存有各自不同的社會限制,那麼國家在財產權社會限制的範圍內立法 進行內容的規制,自然屬於一般法律原則之一,而成為國際法的法源。85
Sornarajah亦提出,合理規制措施之所以能夠不予補償,其一是因為其所規制 的對象,無論是對財產權或是個人的限制,多半與個人權利或是財產權行使,所造 成的社會損害有關。例如透過刑事法律禁止某些有害行為,或是禁止對公共安全、
公共健康造成危害的商品流通,都有其緊密連結。因此國家必須對這類的利用進行 規制,而且不需補償。而其二,則是當公共利益遠大於私人利益時,有必要採取措 施維護公共利益。如果對此種措施造成的結果加以補償,無異獎勵那些有害於社會 的利用方式,或是否定更重要的公共利益。86
本理論由財產權可能造成的重要公共利益的傷害,與財產權之內容限制著手,
以規制措施之目的,是否為處理財產權行使可能造成公共利益傷害為斷,提供了相 當重要的判斷標準,亦有為數眾多的國內法與國際法實踐支持。
在投資仲裁領域,CME v. Czech案中,仲裁庭亦曾表示,「……財產或是財產 權的剝奪,必須與國家與其機關所採,合理的法律執行措施加以區分。規制措施普 遍存於所有法律與經濟系統,其目的在於避免私有財產權的利用,與國家的公共利 益互相違背…」。87
此一理論基礎提供了相當良好的方向,但是卻有其不足之處。首先,現代國家
85 Newcombe, The Boundaries, supra note 1, at 22; Perkams, supra note 57, at 121-22.
86 SORNARAJAH, supra note2, at389.
87 CME v. Czech Republic, Final Award, ¶603 (UNCITRAL Arb. Sep13 2001).
( “Deprivation of property and/or rights must be distinguished from ordinary measures of the State and its agencies in proper execution of the law. Regulatory measures are common in all types of legal and economic systems in order to avoid use of private property contrary to the general welfare of the (host) State”)
57
的任務已經大幅擴張,只是消極排除有害公益之行為,早已不符合現代社會的需求。
舉凡公共安全、公共秩序、健康、環境保護、或是公共道德之領域,都經常需要國 家採取措施加以管理。而國家為了符合絕對法(jus cogen)所採的行為,亦屬規制權 限之內。傳統上,此類型措施典型事例如:1.對於違法行為所處的罰金(罰緩)、沒 收 2.對於財產權的立法限制,3.都市計畫、環境法規等等 4.對外國侵略的防禦行動 等等,這些行為傳統上認為,即使對外國人財產造成影響,也不需要補償。88
這些觀點也反映在不同的國家實踐中,其中如 1961 國家責任公約草案第 10 條第 5 項清楚的說明這種觀點,根據該項,下列措施符合後述合法要件時並不構成 國家責任:「1.稅務措施、2.一般性的匯率調整、3.為了公共秩序或是道德、健康等 所採取之措施、4.交戰國權力的正當行使、5.通常情況下的法律運作,附隨造成的 效果。」 ,包括了所有典型事例,並且點出通常狀況下法律的運作所生損害,不 構成國家責任,其他如 Restatement (3rd)、OECD 的多邊貿易協定等等國家實踐亦 有類似的規範文字。但是此一理論已經無法完整解釋,國家為何就上述行為,不必 負補償責任。
此外,從現代觀點來看,當代國家所擔負的責任更為廣泛,不僅限於上述傳統 認為屬於國家任務的核心領域,更包括其他經濟活動領域。例如透過競爭法的立法 與執行維持市場競爭秩序、規範公司行為等等,成為國家功能之一部份,其所限制 的內容本身未必具有損害性,而是為了整體社會福祉所進行的調整,這類型措施,
在今日亦有存在的必要,單就措施的損害性已經無法解釋為何國家應有此一規制空 間。89
此外,美國法過去曾嘗試用規制措施規範的對象,是否屬於具有損害性的財產 權利用方式,區分合理規制措施與徵收。然而此一標準卻有其侷限與操作困難,例 如Sax指出,這個判斷標準聽起來很正當,但是無法解決問題。因為從這個理由出 發,似乎是指那些造成大眾傷害或是公眾利益威脅的人要承擔損害的成本。但是,
88 See NEWCOMBE &PARADELL,LAW AND PRACTICE,supra note 9, at 358-62; Id. 399-400.
89 UNCTAD, EXPROPRIATION:ASEQUEL 79 (2012); 李貴英,同前註 37,頁 274。
58
很多時候這些人並沒有做錯什麼事情,而是兩個合法的利益發展之下,必須的衝突 與權衡。例如在美國法的案例中,曾要求地主砍伐其所有的紅衫,因為該紅杉染病,
可能造成附近後來栽種的蘋果樹受到感染;或是採礦業者,因為附近變成住宅區,
而規定其不能繼續採礦。這些例子裡地主本身沒有可責性,之所以其利用會造成”
損害”,是因為其他人後來進入附近。那麼難道讓其他附近所有人一同承擔損失就 不合理嗎?90
因此,雖然此一見解頗獲支持,也提供相當好的理論基礎,但是此一理論無法 完整解釋所有狀況,必須與其他理論互相結合,彌補其不足之處。