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參、公用地役權之性質

一、實務上關於公用地役權之概念:公用地役權的概念是由行政法院依其判決所 形成對於財產標的之限制的概念。行政法院認為「行政主體得依法律規定或依法 律行為,對於私人之動產或不動產取得管理權或他物權,使該項動產或不動產成 為他有公物,以達行政之目的。此即該私人雖仍保有其所有權,但其權利之行使,

則應受到限制,不得與該行政目的相違反。故土地成為道路,供公眾通行,既歷 數十年之久,自應認為已時效完成而有公共地役關係存在。此項道路之土地,既 已成為他有公有之公共用物。土地所有權人雖仍有其所有權,但其所有權之行使 應受限制,不得違反供公眾通行之目的。」157其後復又認為:「係爭土地實際上 既係供公眾通行數十年之道路之用,自應認為已有公用地役關係之存在。原土地 所有權人即不得違反供公眾通行之目的,而再作建築之基地,原處分變更系爭土 地地目為道路,僅在使實際使用方法與名稱相符,而於土地所有權人固有權益並 無損害。」158而又於晚近之判決中強調公用地役關係得因時效而取得。159故我國 行政法院所認為之「公用地役關係」,主要是指人民之私有土地,供公眾通行達 數十年之久後,即可因時效完成而成立公用地役關係。大法官會議解釋在釋字第 四百號解釋理由書中亦指出「公用地役關係」之三個要件160

157 行政法院四十五年度判字第八號判例。

158 行政法院四十六年度判字第三十九號判例。

159 行政法院六十七年度判字第四一五號、第八 0 九號;七十年度判字第二十一號;七十一年度 判字第五 0 三號、第六一一號、第八 0 四號、第一一九七號、第一三 0 四號;七十三年度判字第 八十六號、第一 0 一號、第一二二二號、第一三九 0 號、第一四三四號判決。

160 引自陳薇芸,國家學與國家法課堂報告,「既成道路請求補償之可能途徑-由釋字四百號談起」

一文,頁 5。

1.為不特定之公眾通行所必要,而非僅為通行之便利或省時。

必要之「改善」者164,均不認為土地所有權人之權益受到損失,該土地所有權人 不得請求補償,亦不得請求對既成道路為公用徵收。165甚至有判決指出:「對於 已成立公用地役關係之既成道路,不給予補償;縱該土地所有權人請求為公用徵 收,但該管行政機關是否對之徵收,具有權衡之權,其衡酌結果,決定不予徵收,

除有逾越權限或濫用權利之情形外,殊無違法之可言」166。此種基於政策上之考 量,得衡酌當時之財務狀況,決定是否對於已成立公用地役關係之既成道路,予 以徵收補償之情形,是否合於憲法上對於財產權之保障意旨,實有可議。唯根據 晚近實務之見解,對於「公用徵收」之概念,似已不侷限於財產權之剝奪等古典 之概念,而擴及至財產權之限制。故對於財產權之限制,如逾越財產社會義務性 之範圍,而對私有財產權人構成「特別犧牲」者,則應認為係一種具有「補償義 務之徵收侵害」之性質。政府應對於既成道路之所有權人辦理徵收並給予補償。

大法官會議解釋第四百號亦於解釋文中指出:「既成道路符合一定要件而成立公 共地役關係者,其所有權人對土地既以無從自由使用收益,形成因公益而特別犧 牲其財產上之利益,國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償」。其亦已接受如 對於「財產權之限制」若已達到「特別犧牲」之層次,即納入徵收並給於補償之 概念中,而非僅以古典徵收理論以所有權之完全剝奪為徵收要件,以貫徹憲法保 障人民財產權之意旨。167

三、以準徵收之理論論公用地役權:

(一)管制準徵收:既成道路公用地役權之實務見解是為了公眾通行之目的,

其目的本身符合公共利益無疑。其次,既成道路存在公共地役權,可以防止土地

164 行政法院七十一年度判字第六一一號、第一一九七號等判決。

165 行政法院七十三年度判字第一一一六號判決。

166 同前註 6

167 在此,本文依然強調所謂徵收的概念,本文採取的為「古典徵收理論」中之徵收概念,即以 所有權的剝奪為要件,而與大法官會議解釋中所持之態度不同。唯在操作上,因皆係以是否達於

「特別犧牲」為補償標準,故除了是否要將其稱為「徵收」外,並無不同。

所有人以所有權為由阻礙私有既成道路之順暢,以利公共利益,因此可認為係為 達成此項公共利益之理性方法。再者,既成道路因有公共地役權之存在,將影響 該土地之價值,因為事實上因該土地已成公用,且只能為公眾通行之使用,一般 人皆可無償通行,將無人願意購買168,如此,所有權人在此一所有物上之經濟價 值遭受侵害,應已構成準徵收。

(二)占有準徵收:實務見解關於公用地役關係並未限定其存續期間,而使在 公用地役權廢止前169,土地所有權人排除他人干涉之權能已被拒絕,甚至無法就 該地為任何之使用收益,故是種物理上占有,應為準徵收上之「永久性物理上占 有」無異,準此,既成道路公用地役權關係已然成立占有準徵收。

四、小結:原本對於公用地役權此種並未完全剝奪私有土地所有權人之所有 權,而僅僅限制其行使之權限之情形,並無法符合徵收之要件進而辦理徵收,給 予當事人補償;而實務以對「公用徵收」概念之擴張及改變,不再侷限於對財產 權之剝奪等古典之概念,提出對財產權的限制如已超出「財產權社會義務性」之 範圍,構成特別犧牲者,即可納入徵收之概念中,而依照徵收的概念操作。我國 大法官會議解釋即依循此種操作模式,建構出公用地役權係屬「特別犧牲」,雖 與古典之徵收理論中所需要件不合,但仍應辦理徵收給予所有權人補償,以貫徹 憲法保障財產權之意旨。唯依照本文前所論及,大法官會議就此問題仍然未加以 具體的說明及建立明確的檢驗標準。故本文另以美國準徵收理論針對既成道路中 之公用地役權的問題提出一套補償的檢視標準,而根據準徵收之理論,既成道路 之土地因政府並未辦理徵收,其所有權仍屬私人所有,政府以實務上之判決及大 法官會議解釋所創造出的公用地役權對所有權人施加限制供公共使用,且使用長

168 既成道路變價不易為大法官會議解釋第三四三號解釋所確認。

169 公用地役權可因行政機關為廢止之意思表示而消滅,請參閱行政法院五十三年判字第一五七 號判例。

達數十年之久,何時解除此種公用地役權狀態又不確定,即屬於永久性物理上的 實質佔有。剝奪土地所有權的所有權能,雖然在名義上仍為私有,但已類似形成 將被害人的財產移轉為政府所有之徵收相似;土地所有權人除提供土地供大眾使 用外,亦未從事任何有害之使用,但政府的行為卻造成土地所有權人巨大的損 失,使該土地變成「完全無用」,造成實質的侵害,因此既成道路中所謂的公用 地役關係,無論從哪一角度加以檢視均為一點行的實質準徵收,如不補償有違憲 法保障財產權之精神。170