123 財產權在我國仍認為係自由權之一，財產基本權立即表示人民有財產自由權，人民可以自由 的擁有、使用並處分其合法取得之財產，人民得以主張其財產權之利益之法律上效力，國家機關 不得加以侵害之權利，此種權利不專指所有權，亦包括物權、債權等私法上權利，以及礦業權、
漁業權、專利權等公法權利在內（詳見葉百修，「從財產權保障觀點論公用徵收制度」一文，第 119 頁）。
124 本文所稱之既成道路係指大法官會議解釋釋字第四 00 號中所指之私有土地而公共用物性質之 法律關係，而非依建築法規及民法之規定，提供土地做為公眾通行之道路，或因時效而形成之既 成道路。
一、公用徵收之概念及其演進：
公用徵收概念源於羅馬時代，其由於當時之國家型態缺乏一統之公權力，君 主高權之行使需要受制於臣民之既得權，但由於公權力之概念逐漸形成，遂認為 既得權並不具有不可侵犯性，只要具有高權之高權者，即可對於既得權予以侵 害，此種高權之高權即稱緊急權」（jus eminens）125，而此種緊急權即為當時認 為是國家徵收之基礎。但此時一直到十七、十八世紀，荷蘭學者 Hugo Grotius 提出財產權具有關於個人利益之一般權能及為公共福祉而優於一般權能之特別 權能，並說明公共福祉固然大於個人利益，但臣民之既得權如因公益而受損害 時，應由公共財產予以補償126。唯此時君主若要侵犯人民之財產權，只要基於公 共用途，並給予補償而不需要有法律依據。直至法國大革命，於人權宣言中明訂：
公用徵收需依法律始得為之」之條件後，公用徵收始成為憲法上之法律制度。
而此思想為德國所繼受，分別於徵收法典或憲法中明訂公用徵收之條件，
到這時均認為為特定公益事業之需要，得依據法律規定徵收私有所有權，但應給 予補償，故公用徵收之特徵在於依據法律規定做成行政處分，將私有所有權（尤 其是土地所有權）予以徵收後，移轉於具有公益性之事業，但應給予補償之原則 沒有改變。此種概念即為學者所稱「古典徵收概念」127。而後於威瑪憲法時期，
於第一百五十三條明訂所有權具有社會義務，如因「公益」上之需要，即可直接 以法律或依據法律規定以行政處分對私有財產予以限制或剝奪，不再侷限於「為 特定公益事業之需要」（有學者指出以公益徵收取代公用徵收），且所徵收的範圍 也不限定於土地等有體物，尚擴及到具有財產價值的私法權利，而對於因公用徵
125關於緊急權之概念，在十二世紀即有之，但在十六世紀以前，一般認為「侵害私權只能基於公 共用途（publica utilitas）始得為之，然應支付補償金，並對其侵害分為公法上之侵害及其他 侵害兩種。引自葉百修，「從財產權保障觀點論公用徵收制度」，第 74 頁，註四。
126 參照葉百修，同註 1 前揭文，第 57 頁。
127 陳新民，「財產權的限制與公益徵收之概念-美國法上之探討」，收錄於「憲法基本權利之基 本理論」上冊，頁 314-320。
收所產生之損失，只需給予適當補償即可，必要時甚至可依聯邦法律排除其適當 補償，而為「擴張之徵收概念」。128而威瑪憲法下之擴張的徵收概念，仍為西德 之基本法所繼受並續於發展。
二、公用徵收之性質：公用徵收之性質，在學說上大致有私法說及公法說兩種，
今就此兩種學說分述如下:
(一)主張私法說的學者又分別因所持之觀點不同而又分為強制買賣說與狀 態債務說：
1.強制買賣說：主張此說之學者認為國家是興辦事業人所行使之徵收權並 非高權，國家之主體為國庫，並認為公用徵收與買賣不同之點在於徵收需建立在 法律所認定的公益基礎下，被徵收人欠缺出賣之意思表示。但由於前提是此一強 迫買賣係基於公益，故本身就依法律賦予一個不需具備同意的必要買賣之要件特 色。公用徵收中之買賣，並非依據所有人之意思，而是依據法律或法官之宣告，
所有人在事前或事後才被強制買賣，而其中關於買賣契約中所需具備的出賣人之 意思表示，則有法律或法院來彌補。129
2.狀態債務說：主張此說之學者雖認為與強制買賣說有大致相同之意義與 界線，但其係欲克服強制買賣說中買賣契約中強加虛構的構成面。其主張在公用 徵收中物或物上權利之取得應先取得物或物上權利之請求權之取得，因此公用徵 收所生之物權關係，因先探討其債務關係之存在。對此債務關係而言，其發生之 時，在徵收人與被徵收人間之意思表示無法一致時，即無由成立買賣關係，而只 能發生某種狀態所生之債務關係，此種狀態為存在於被徵收人及公益事業之間，
但由於該物為實現公益所必要，故被徵收人負有將該物讓與公益事業之義務，行
128 參照葉百修，前揭文，第 75 頁，註十一：Maurer,aao. S.549.；陳新民，同註 3 前揭文，頁 320-323。
129 參照葉百修，同註 1 前揭文，頁 60，此說為德國學者 Haberlin 所主張。
政機關所做之讓與決定（即徵收處分）並不產生義務，只是加以確認。故認為此 種債務關係為一種準契約債務關係。130
(二)公法說：主張公法說的學者主張公用徵收具有公法性質者，主要是基於
「公用徵收不適用買賣原則，所有權之移轉具有不問被徵收人的意思之單方性的 特色」以及「徵收手續是由於公益事業之認定，多由行政機關為之」（關於此一 觀點，有學者認為應由法律認定是否有關公益而非交由行政裁決。唯不管如何，
其皆為國家公權力之表彰。）等兩個觀點以建立。
（三）小結：強制買賣說是基於「取得一份代價而轉讓自己所有物」之觀點，
認為徵收與買賣無異；並以補償是公用徵收時，所有權人對於徵收人所提價格之 承諾，但此承諾並非基於所有權人自由出賣意思之表示，而是由法院依法裁判，
並以該裁判視同所有權人之出賣意思為其理論之依據。但從該說所導出之歸結，
實與實定法制相矛盾，131故不可採。而關於狀態債務說因僅修正強制買賣說中，
以法院之裁判視同被徵收人之出賣意思表示此點主張，故其仍有有其相同之缺 點，亦不可採。故本文贊同目前德國及我國法制上之通說，認為公用徵收實為具 有公法之性質，採取公法說。即公用徵收是直接依據法律或依據法律規定，以行 政處分對於徵收標的物之強制取得。
二、徵收與財產權限制的區別標準：
130 參照葉百修，同註 1 前揭文，頁 61，此說為德國學者 G.Meyer 所主張。
131 因為：
1.徵收補償並非徵收標的物之買賣價格，而係為使被徵收人能以該補償取得與被徵收物相等值之 物，以保障其財產權。
2.縱承認公開徵收是強制買賣，因承認補償之事先性，因為依照買賣契約之性質，徵收人亦僅能 再支付價金才能取得所有權。
3.另被徵收人亦無如一般買賣契約中之出賣人負有一瑕疵擔保責任，也不負交付義務。
（一）特別犧牲說：
在徵收補償制度的發展上，事實上與財產權概念的演進有關，在十九世紀中 葉，德國各邦憲法已相繼規定財產權與公用徵收制度，而損失補償也被用作調和 財產權保障與公用徵收的方法。其內容主要是以土地作為徵收之客體，且只有當 土地之所有權由私人移轉給國家，亦即只有在產生權利變動的結果時，國家才負 有補償之義務，此即為前述所稱之「古典徵收概念」，但自威瑪憲法以來，對於 財產權之保障範圍，已自所有權擴張至所有具有財產價值之私權利，因此徵收之 範圍也不再限於土地等有體物，尚擴及到具有財產價值的私權利，此即為「擴張 的徵收概念」。但是威瑪憲法與基本法也承認財產權具有社會義務性，立法者可 以基於公共利益的需要，對財產權加以限制而不必給予補償，因此如何區分徵收 與財產權之單純限制即成為問題。
對於此項爭議，學者 Anschutz 首先提出「個別處分理論」作為標準。此說 認為徵收之要件是對特定個人或是可得確定之一群人之財產之侵害」。亦即，本 說認為上若法律概括規定人民的某些財產應負何種義務，則此時係屬於基於財產 權之社會義務性所為之限制。若是針對個別的特定的個人或是少數人的財產權進 行限制，則構成徵收而必須給予補償。132「個別處分理論」在威瑪時期成為通說。
而在第二次世界大戰後的基本法時代，仍舊沿襲威瑪時代的擴張徵收概念。德國 聯邦普通法院在一九五二年肯定「個別處分理論」，並加以修正。法院認為徵收 是使少數人的財產權受到侵害，也就是使少數人為了公共利益而犧牲，因此違反 了憲法所保障的平等權。基於負擔均分原則（Lastungsausgleich），必須給予補 償。至於基於財產權之社會義務所為之限制，則是一般性的規定，並無特定之受 害人，因此不必給予補償。此說即為「特別犧牲說」，其後一直為德國聯邦普通
132 陳新民，同前註 3 前揭文，頁 327-328。
法院所沿用至今。133
然而，德國的學界也意識到特別犧牲說在實務上的操作，仍然無法充分解決 區分上的問題。因此，學者與實務紛紛提出許多標準以利區分。134例如以限制財 產權之程度來區分徵收與財產權之限制。亦即以該限制之嚴重性、效果及持續性
然而，德國的學界也意識到特別犧牲說在實務上的操作，仍然無法充分解決 區分上的問題。因此，學者與實務紛紛提出許多標準以利區分。134例如以限制財 產權之程度來區分徵收與財產權之限制。亦即以該限制之嚴重性、效果及持續性