第二章 合建與都市更新發展之連結
第二節 合建契約定性與法律之適用
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2. 減輕建設公司龐大購地資金之積壓與利息之負擔，降低投資風 險。建設公司僅須提供為數不多的保證金，即可取得土地建築使 用。
3. 政府可站在第三者的立場，樂觀其成。都市有機成長與正常開發 在民間合作興建方式下，繁榮建築業景氣與穩定就業市場之功 效，對全民利益有正面效果。
（二） 合建之缺點
1. 易遭致地主與建設公司之間的契約糾紛，導致產權不清，甚至殃 及房屋之承購人，影響社會之安定。
2. 即使居民想用「合建方式」進行改建，但是私人建設公司卻不希 望和太多的地主談合建，以避免太多的麻煩。
3. 有關他項權利（尤其是抵押權）及買賣不破租賃等問題，在合建 時很難解決。
4. 若以合建方式辦理小規模或小區域之改建，容易忽略整體都市機 能之健全發展。
第二節 合建契約定性與法律之適用 一、 合建契約定性
「合建契約係以發生債之關係為目的而不發生物權變動效果之債權契 約；地主於契約關係中主要負有提供土地及移轉所有權之義務，建商則有 興建房屋並移轉所有權之義務，而為雙務契約；且地主之移轉土地權利與 建商之建築房屋並為移轉所有權互為代價，乃有償之雙務契約。此外，合 建契約之簽訂不拘一定形式，於當事人雙方意思表示一致時，即為成立，
故為不要式契約、諾成契約。」18
論者研究指出，我國司法實務早期關於合建契約類型之見解，依最高法 院 48 年度台上字第 1874 號民事判例認為「建築商依合建契約建築，就地 主分得部分而言，係建築商自備材料為地主完成一定之工作。就地主將建
18 余明賢（2002），前揭註 15，頁 30-31。
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築商分得房屋部分移轉基地所有權而言，乃地主給付報酬，故合建契約為 承攬契約之一種。」惟隨著地主與建商在合建契約當中合作之模式日益繁 雜，最高法院對於合建契約類型之見解，亦隨之遷異。19
以下參考相關文獻20整理之最高法院見解（相關判決屬民國 65 年至 90 年間所做成）整理，合建契約存在下列可能類型，從而得加以定性︰
（一） 承攬契約說 21
此說認為建商依合建契約建築房屋，就其分配給地主之房屋而言，係建 商自備材料為地主完成一定工作，就地主將建商分得房屋的基地所有權移 轉給建商部分而言，乃承攬報酬之給付，「一方為他方完成一定之工作，他 方俟工作完成，給付報酬」，故合建契約為承攬契約之一種。
（二） 互易契約說 22
此說認為建商經地主同意，在地主之土地上為自己建築房屋，俟房屋完 成後，將分歸地主之房屋，與地主交換分歸自己房屋之基地權利，係互相 約定移轉金錢以外之財產權，與民法第三百九十八條之互易契約相當，故 合建契約為「以物易物」具有互易性質，應準用買賣之規定。
（三） 合夥契約說 23
稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。合建契約係地 主以土地為出資，建商以資金及勞務為出資，共同建築房屋，分受利益，
核其目的在於達成經營共同事業，應係合夥契約之性質。
（四） 承攬與買賣之混合契約說 24
此說認為合建契約，就地主分得之房屋而言，係建商向地主承攬完成一
19 余明賢（2002），前揭註 15，頁 33。
20 沈聰仁（2010），《合建契約法律關係之研究》，頁 44-48，東吳大學法律學系研究所碩士 論文。余明賢（2002），前揭註 15，頁 31-33。
21 請參閱︰最高法院 48 年度台上字第 1874 號民事判例；最高法院 67 年度台上字第 3474 號、72 年度台上字第 4883 號、73 年度台上字第 3373 號、86 年度台上字第 3369 號、87 年 度台上字第 2687 號民事判決。
22 請參閱︰最高法院 65 年度台上字第 901 號、68 年度台上字第 50 號、68 年度台上字第 328 號、70 年度台上字第 2779 號、86 年度台上字第 3119 號、87 年度台上字第 2047 號、
88 年度台上字第 1563 號、89 年度台上字第 1650 號、90 年台上字第 2042 號、90 年度台上 字第 632 號民事判決。
23 請參閱︰最高法院 69 年台上字第 1372 號、72 年台上字第 1920 號、89 年度台上字第 202 號、89 年度台上字第 1449 號、89 年度台上字第 2050 號民事判決。
24 請參閱︰最高法院 65 年度台上字第 2093 號、71 年度台上字第 259 號、87 年度台上字 第 463 號民事判決。
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定之工作，而以讓與建商分得房屋部分土地權利，作為完成工作之報酬。
就建商而言，則以此項報酬，抵充買取分歸建商之房屋基地之價款。該合 建契約具有承攬及買賣性質之混合契約。
（五） 承攬與互易之混合契約說 25
此說認為建商與地主之合建契約，既以房屋與土地相互交換，應認為有 互易契約之性質，就建商之完成房屋建築義務而言，又有承攬之性質。換 言之，合建契約係承攬契約與互易契約之混合契約。
除上開各種見解之外，最高法院對於合建契約之契約類型認定，自 71 年 3 月司法院司法業務研究會第一期，針對合建契約相關法律問題加以研 究得出研究意見 26以後，另提供所謂「當事人之意思表示及目的說」之判 斷標準，其內容可以最高法院 72 年台上字第 4281 號民事判決為代表︰「地 主出地，建商出資合建房屋，其行為究為合夥、承攬、互易，或其他契約，
應探求訂約當事人之意思表示及目的決定之。如其契約重在雙方約定出資
（一出土地，一出建築資金），以經營共同事業，自屬合夥。倘契約著重在 建築商為地主完成一定之建屋工作，接受報酬，則為承攬。如契約之目的，
在於財產權之交換（即以地易屋）則為互易。」此外，司法院 72 年 2 月 22
（72）廳民一字第 0119 號函覆台高院之相關法律問題研究意見27亦是遵循
25 請參閱︰最高法院 67 年度台上字第 3472 號、71 年台上字第 2917 號、72 年度台上字第 3657 號民事判決。
26 71 年 3 月司法院司法業務研究會第一期︰
【法律問題】
地主與建築公司訂立合建契約，言明由建築公司負責在土地上建屋若干，雙方按照約定比 例分配，各自取得分受房屋連同基地之單獨所有權，此項契約之性質如何?
【研究意見】
地主與建築公司所訂合建契約之性質，究為互易契約，亦係買賣與承攬之混合契約，應依 契約之內容而定，不能一概而論。
（1）如契約當事人於訂約時言明，須俟房屋建竣後，始將庭、分歸地主之房屋與分歸建 築公司之基地，互易所有權者，固屬互易契約。
（2）惟如契約內言明，建築公司向地主承攬完成一定之工作，而將地主庭、給予之報酬，
充作買受分歸建築公司之房屋部分基地之價款，則靜、屬買賣與承攬之混合契約。
（3）若契約內文義隱誨欠明時，非不得就起造人之約定、材料之供給以及房屋應由何人 辦理第一次總登記，是否尚須辦理所有權移轉登記等情事，定其契約之性質。
27 【法律問題】
土地所有權人提供土地由建築商出資合作建屋，而各就分得房屋以自己名義領取建造執 照，其合建契約之性質為何?
【研究意見】
土地所有權人提供土地由建築商出資合作建屋，其契約之性質如何，應依契約內容而定，
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上述說明，以探求當事人之意思表示及目的為契約定性之主要精神。
在上開研究意見出現之後，最高法院乃至於地方法院多以其所提示之判 斷標準，據以認定合建契約之契約類型。28以下經搜尋舉 89 年至 100 年間 幾則判決之內容加以佐證︰
1. 最高法院 89 年度台上字第 1650 號判決︰「土地所有人提供其土 地由他人建築房屋，雙方按土地價款與房屋建築費用之比例，以 分配房地之約定，係屬何種性質之契約，應依具體情事決定之。
如建築之房屋由建築人原始的取得所有權，於建造完成後將部分 移轉於土地所有人，土地所有人則將部分土地移轉於房屋建築 人，以互相交換，故難謂非互易，但若建築之房屋，建築人自己 不取得所有權，由土地所有權人原始的取得所有權，於建造完成 後，將部分房地移轉於房屋建築人，以作為完成房屋之報酬，則 應屬承攬。」
2. 最高法院 91 年度台上字第 1559 號判決︰「土地所有人提供土地，
由建築商出資合作建屋，雙方按土地價款、房屋建築費用比例，
以分配房屋之約定，其契約之性質如何，應依其契約之內容並探 求當事人之意思而決定之，非可一概而論。如契約當事人於訂約 時言明，須房屋建竣後，始將應分歸地主之房屋與分歸建築商之 基地互易所有權，固屬互易契約。如契約約定建築商向地主承攬 完成一定工作，而將地主給與之報酬，充作建築商買受分歸建築 商之房屋部分基地之價款，則屬買賣與承攬之混合契約。至若契 約言明各就分得房屋以自己名義領取建照執造，就地主分得部分 而言，認該房屋之原始所有人為地主，地主與建築商就此部分之 關係則為承攬契約。」
不能一概而論。
（1）如契約當事人於訂約時言明，須俟房屋建竣後，始將應分歸地主之房屋與分歸建築 商之基地，互易所有權者，固屬互易契約。
（2）惟如契約內言明，建築商向地主承攬完成一定之工作，而將地主應給予之報酬，充 作買受分歸建築商之房屋部分基地價款，則係屬買賣與承攬之混合契約。
（3）至若契約訂明各就分得房屋以自己名義領取建造執照，就地主分得部分而言，認該 房屋之原始所有人為地主，地主與建築商就此部分之關係為承攬契約。
28 余明賢（2002），前揭註 15，頁 35。
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3. 最高法院 94 年度台上字第 1078 號判決︰「按合建契約之性質，
應依各契約約定，如建商自始即以為自己完成建築後，以部分興 建完成之房屋與「地主」交換部分土地，則為互易契約，建商為 全部建物之原始取得人；如建商就「地主」分配之房屋自始係以
應依各契約約定，如建商自始即以為自己完成建築後，以部分興 建完成之房屋與「地主」交換部分土地，則為互易契約，建商為 全部建物之原始取得人；如建商就「地主」分配之房屋自始係以