第三章 都市更新多階段行政程序之一般規範
第三節 更新計畫擬定
三、 都市更新計畫之法律性質
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本即屬都市計畫之一環 124。是以，依都更條例規範，都市更新計畫之形成
（特別是私人草擬）與都市計劃體系顯然產生扞格與矛盾。行政機關多以 草擬、建議等字眼，來規避屬於都市計畫本應有高權計畫125之要求，從審 議過程，究竟是接受建議而自為決定、不接受即駁回，抑或是要求申請者 修改至符合審議要求，或可判斷其中之差異。
三、 都市更新計畫之法律性質
論者於定性都市更新計畫時，有以更新地區劃定併同處理之 126，惟都 更條例中更新地區劃定後，第 5 條及第 7 條僅規定當地主管機關『視實際 需要』訂定或變更都市更新計畫，另都更條例第 24 條規定中，當地主管機 關得視實際需要，公告禁止更新地區範圍內建築物之改建、新建或增建及 採取土石或變更地形等對人民權利之限制，亦僅規範於更新地區劃定後。
復加以都更條例第 11 條允許私人於更新地區外自行劃設更新單元，申請核 准都市更新事業。因未經劃定更新地區範圍內，絕無都市更新計畫之存在，
從而可以得知私人一旦被允許自行劃設更新單元，其欲申請核准都市更新 事業時，必定需草擬都市更新計畫，而更新地區劃定範圍亦是都市更新計 畫書應表明事項 127之一，進而更新地區劃定亦間接為私人所草擬表明。此 項規定實與都市計劃體系產生扞格與矛盾，已如前述，是否妥適，值得進 一步深思與研究。都更條例第 1 條第 2 項規定，本條例未規定者，適用其
124 王珍玲（2012），前揭註 74，頁 9。
125 王珍玲（2012），前揭註 74，頁 10-11。「所謂「計畫高權」，在德國，係指地方政府對 於轄區內土地所擁有之土地計畫權限，並受德國基本法第 28 條第 2 項之保障。在我國，
計畫權限亦專屬國家，依計畫性質分屬中央或地方，人民僅得為計畫之提議，而無計畫擬 定權，此觀都市計畫法第 25 條「土地權利關係人自行擬定或申請變更細部計畫，遭受直 轄市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所拒絕時，得分別向內政部或縣（市）（局）
政府請求處理；經內政部或縣（市）（局）政府依法處理後，土地權利關係人不得再提異 議。」之規定自明。」
126 沈政雄（2008），前揭註 117，頁 97。林瑋浩（2013），前揭註 83，頁 0。
127 都市計畫法第 65 條規定︰「更新計畫應以圖說表明左列事項：
一、劃定地區內重建、整建及維護地段之詳細設計圖說。
二、土地使用計畫。
三、區內公共設施興修或改善之設計圖說。
四、事業計畫。
五、財務計畫。
六、實施進度。」
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他法律之規定。立法草案總說明中亦提及，都更條例乃由都市計畫法第六 章舊市區更新獨立而訂頒之專法 128，是以都更條例乃都市計畫法之特別 法，應優先適用，若都更條例未規定，再適用都市計畫法。故本文擬擱置 上述扞格與矛盾之問題點，又都更條例中，更新地區劃定與都市更新計畫 之擬定與變更究有形成方式與時點等差異，故擬先將都市更新計畫獨立於 更新地區劃定加以探究，合先敘明。
為釐清都更條例中，針對都市更新計畫所為之規定對其定性之影響，本 文先從行政法概念中，對於「計畫」之相關理論加以詮釋。學者對於「計 畫行政」有如下之定義︰「為達成行政上之預定目標（包括抽象的精神建 設或具體的創設新之事實狀態），於兼顧各種利益之調和以及斟酌一切相關 情況下，準備或鼓勵將各項手段及資源作合理運用之一種行政作用。」129此 外，亦有學者針對「計畫」本質類型與內涵詮釋如下︰「凡預先設定一定 之目標，並規劃實現該目標所必要之方法，此種行為即為所謂之『計畫行 為』（Planung）。由『計畫行為』所獲得之成果，即所謂之『計畫』（Plan）。
計畫行為在目標之設定以及方法之選擇上，皆以行為主體具有某種程度之 自主性為要件。因此，計畫行為主要即在立法及政府之範疇內做成。至於 行政領域內，除按照法律及施政方針之規劃，從事『執行活動』外，亦在 立法或政府所指定之目標及範圍內，自行設定目標以及決定達成該目標之 方法，從事自行規劃之『計畫活動』。惟在行政實務上，執行活動與計畫活 動之界線係流動者，二者常有重疊。依行政程序法第 163 條之規定︰『本 法所稱行政計畫，係指行政機關為將來一定期限內達成特定之目的或實現 一定之構想，事前就達成該目的或實現該構想有關之方法、步驟或措施等 所為之設計與規劃。』法文中所稱『行政計畫』，當係指行政機關之計畫行 為。」130
128 立法院公報處（1998），前揭註 48，頁 279。張俊雄委員等擬具之草案據其總說明謂︰
「…目前我國對於都市更新尚無獨立之法律，現行都市計畫法，雖然第六章對於舊市區更 新有關更新計畫內容、處理方法、辦理程序等事項作有 11 條原則性的規定，但都市更新 事業涉及層面廣泛，舉凡土地取得、建築物重建、拆遷補償、安置分配、工程規劃設計、
施工及更新後管理維護等，攸關民眾權益與都市發展至深且鉅，有必要訂頒完被之專法，
據以實施。…」
129 吳庚（2011），《行政法之理論與實用》，11 版，頁 21，台北：自刊。
130 陳敏（2011），前揭註 81，頁 627-628。
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大法官陳春生指出︰「都更程序屬都市計畫之一環，性質上為行政法學 上行政計畫之行為形式。而行政計畫之規範構造與方式，採取與傳統上
『若—則』之條件規定方式不同，係所謂『目的—手段』之規範方式，此 種規範方式使主管機關必須於作成決定前，廣泛賦予其對公益與各種私益 為比較衡量權限，因此行政機關之決定有較大的形成自由。但另一方面，
對於行政計畫之控制，必須使計畫確定程序明確化，同時導入人民積極參 與程序，以監督行政是否遵循計畫確定程序，此亦適用於都市更新之實施 程序。」131
綜合以上之理論依據，似乎仍非常抽象，是以容許本文對於此節所欲探 討之主題，加以具體說明。都市計畫是一「計畫」亦是「目標」，乃由「計 畫行為」（亦指行政程序法第 163 條所稱之「行政計畫」）所獲得之成果。
都市計畫法中所具計畫行為之特性，本質上具有「目標設定性」與「手段 多樣性」二大內涵，因此計畫者具備高度專業裁量。上節所論之更新地區 劃定，要屬主管機關專責之行政行為，因其具有目標設定性（僅為一定區 域劃定而為達成都市更新之目標）與手段多樣性（更新主體有公辦、民辦 之可能；手段方法有權利變換、協議合建、徵收、區段徵收、市地重劃等 之可能）二大內涵，故不失為「行政計畫」之定性；惟因更新地區一經劃 定亦可能產生對範圍內居民之權利有所限制，並享有特定容積獎勵之規 定，因而兼具「行政處分」之性質。反觀都更條例所規範之都市更新計畫，
計畫內容實際上若由私人所草擬，審議過程又無法做到接受建議而自為決 定、不接受即駁回，原計畫權者實則已喪失高度專業裁量。另從都市更新 計畫書應表明事項中（都市計畫法第 65 條，參見前揭註 127）而觀，其位 階乃作為都市更新事業計畫之指導，惟各款之事項（諸如︰劃定地區內重 建、整建及維護地段之詳細設計圖說、土地使用計畫、區內公共設施興修 或改善之設計圖說、事業計畫、財務計畫、實施進度等）幾乎已能具體明 確勾勒出都市更新事業計畫之輪廓，本文認為似已喪失手段多樣性此一內 涵，而非該當「計畫行為」（亦指行政程序法第 163 條所稱之「行政計畫」），
從而當屬行政領域內，按照法律及施政方針之規劃，從事「執行活動」，或
131 陳春生（2013），前揭註 82，頁 1-2。
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在立法或政府所指定之目標及範圍內，自行設定目標以及決定達成該目標 之方法，從事自行規劃之「計畫活動」之範疇。
是以，於定性都市更新計畫時，由上所述，應足以合理排除其為行政計 畫之可能。惟雖然都更條例中，更新地區劃定與更新計畫之擬定與變更，
使其形成過程中有分離之問題，惟須思考者，針對兩者之法律定性，是否 有分離之必要？主管機關得視實際需要訂定更新計畫，及允許未經劃定更 新地區，由私人自行劃定更新單元，草擬更新計畫表明更新地區範圍此一 由下而上的規定，足以混亂既有都市計畫之思考與體系，從而若於定性上 從此脈絡而行，則難免失卻法之客觀價值意義。有論者甚至建議將都市更 新計畫正名為「更新地區劃定計畫」，讓「都市更新計畫」之訂定、變更、
報核與發布，以及其應表明事項等，回歸依都市計畫法第 63、65、66 條等 規定辦理。132基於上述之思考，本文認為現行都更條例有關更新計畫存在 法體系矛盾，不應將其法律定性獨立行之，基於目的性之考量，將其法律 性質由「更新地區之劃定」吸收之；亦即「更新地區之劃定」吸收「更新 計畫」之法律性質。從而本文認為，似亦應將「更新計畫」核定與發布之 法律性質定性為行政處分。