第三章 都市更新多階段行政程序之一般規範
第六節 權利變換計畫
三、 權利變換計畫核定之法律性質與相關議題論述
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過逐漸排除、選擇，然後內容上發展成為問題集中，最後形成計畫確定之 決定，權利變換階段實為收成都更成果決定之實質權利分配階段。
二、 權利變換計畫辦理流程
權利變換計畫辦理流程，主要步驟以擬定（或變更）、審核及實施等三 個階段進行，此部份可直接參考內政部營建署都市更新網，所公布「都市 更新作業手冊（97 年修訂版）」216第八章之內容有詳盡之說明，另除都更 條例本身之規範外，都更條例第 29 條第 3 項授權內政部訂定之權利變換計 畫應表明之事項及權利變換實施辦法，亦是權利變換計畫辦理流程主要法 源之一。都市更新事業計畫經核定發布實施後，其實施方式，如採行協議 合建，都更條例並未設有如同採權利變換方式實施時，實施者應擬具權利 變換計畫，依都更條例第 19 條規定辦理審議、公開展覽、核定及發布實施 等事項（都更條例第 29 條第 1 項本文）之規定，故應逕依協議內容實施。
礙於本文所欲探討之主題為「協議合建之定位」，與「權利變換計畫辦理流 程」此一主題關聯性不多，故本文限於篇幅，不擬詳加探討。
三、 權利變換計畫核定之法律性質與相關議題論述
（一） 權利變換計畫核定之法律性質與法律效果
「權利變換計畫核定」定性之法理，核其本質上之論據，要與「都 市更新事業計畫核定」之定性如出一轍，基於同一法理，「權利變換計畫 核定」應定性為「行政處分」要無疑義。惟關於權利變換計畫核定後之 法律效果，必須加以補充說明︰依都更條例第 33 條 217規定，權利變換
216 政 部 營 建 署 都 市 更 新 作 業 手 冊 （ 97 年 修 訂 版 ） 請 參 閱 ︰ http://twur.cpami.gov.tw/reports/dl.aspx?MP=1&DLTYPE=1（最後瀏覽日︰05/04/2014）。
217 都更條例第 33 條規定︰「實施權利變換地區，直轄市、縣 (市) 主管機關得於權利變 換計畫書核定後，公告禁止下列事項。但不影響權利變換之實施者，不在此限︰
一、土地及建築物之移轉、分割或設定負擔。
二、建築物之改建、增建或新建及採取土石或變更地形。
前項禁止期限，最長不得超過二年。
違反第一項規定者，當地直轄市、縣 (市) 主管機關得限期命令其拆除、改建、停止使用 或恢復原狀。」
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計畫書核定後，除不影響權利變換之實施者外，直轄市、縣（市）政府 得公告禁止相關事項，以達產權凍結及地形、地貌與現有建物凍結之閉 鎖效果；依都更條例第 31 條第 1 項規定，原土地所有權人必須其權利變 換前土地權利價值比例，分配扣除折價抵付共同負擔後之新建房地。不 願參與分配及不能參與分配者（應分配之土地及建築物未達最小分配面 積單元，無法分配者）則受現金補償，故權利變換計畫一經核定，原土 地所有權人即受有負擔義務及被強制參與都更；依第 36 條規定，原所有 權人等有自行拆除遷移其土地改良物之義務，屆期不拆除或遷移者，實 施者得代為或請求當地直轄市、縣（市）主管機關代為之；依第 37 條之 規定，原有土地及建築物之租賃權被強制終止，惟承租人得向出租人請 求補償；依第 39 條規定，權利變換關係人 218等若無法於實施者擬定權 利變換計畫前與原權利人達成處理之協議，則被強制納入權利變換計畫 內；依第 40 條規定，原土地及建築物經設定抵押權、典權或限制登記，
若無法自行協議消滅，則受強制轉登載於原土地或建築物所有權人應分 配之土地及建築物，因不願或不能而未受分配建物者，則由實施者在不 超過應得之補償數額內，代為清償、回贖或提存後，強制消滅或終止。
是以，由以上之分析可知，權利變換計畫核定後之相關法律效果十 足強烈，同意參與者與不同意參與者，皆受有財產權變置、負擔與剝奪 等不同程度之影響，因此基於多種面向之法律關係，實有對其「行政處 分」之定性，加以更進一步細緻化定性，以符實際需求，並於下列後續 各主題中分別加以說明。
（二） 同意參與都更之權利人與實施者契約之推定
同意參與以權利變換方式實施都市更新之權利人，必須依都更條例 第 22 條之規定，於實施者欲將其擬定之都市更新計畫報核時，出具同意 書予實施者，由實施者檢具作為向行政主管機關申請核定之法定要件之 一。撇開實務上常見之所謂「假權變、真合建」（土地權利人與實施者先
218 都市更新權利變換實施辦法第 2 條規定︰「本辦法所稱權利變換關係人，係指依本條 例第 39 條規定辦理權利變換之合法建築物所有權人、地上權人、永佃權人及耕地三七五 租約承租人。」
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行簽訂合建契約，再依更新條例規定出具同意書以權利變換方式實施都 市更新）之做法，以下首先在不考慮權利人與實施者已有合建契約關係 下，單純以依都更條例規範之權利變換方式實施都更之情況下，經由同 意書之出具及都更條相關權利變換後之分配規範，定性此一經推定存在 於權利人與實施者之契約關係。
延續前章節之論述，單純從權利人出具同意書予實施者之外觀，僅 能推知雙方存在委任關係，由權利人授予代理與實施者（民事對外法律 關係）向行政主管機關申請實施都更事業。惟權利變換計畫一經核定，
經由前面已論及之諸多法律效果而觀，雙方實質上已互負權利義務，故 可以推定雙方之間存在一民事基礎法律關係（民事對內法律關係），並基 於此民事契約之存在，才有互負權利義務之法律效果。惟此一契約如何 加以定性？論者基於不同面向之觀察，容有不同之見解。
認為都更權利變換實施者與權利人間之契約關係為「承攬」之論者，
主要乃依據財政部 100 年 2 月 21 日台財稅字第 09900426890 號令219，關 於核釋「契稅條例」第 2 條規定，有關合法建築物所有權人、他項權利 人及實施者取得更新後建築物契稅課稅原則，論者依據函釋內容指出︰
「都市更新以權利變換方式實施，係土地所有權人基於地主身分，委請
『實施者』（建商）於都更單元內興建建築物，而該等建物於實施者興建 完成時，其所有權依法仍為地主所有。地主再依『實施者』因施作該等 建物所先行墊付之『共同負擔』，以興建完成之建物連同相關土地持分，
依權利變換之計價方式移轉予實施者，以代現金支付。因此，於此見解 下，則地主與『實施者』之法律關係，則較接近民法上之『承攬』。」220
219 財政部 100 年 2 月 21 日台財稅字第 09900426890 號令︰「一、 實施者依都市更新條例 第 30 條第 1 項規定取得更新後之建築物，係由土地所有權人獲配後折價抵付共同負擔而 移轉予實施者，該次移轉應依同條例第 46 條第 6 款規定免徵契稅。至合法建築物所有權 人、他項權利人依同條例第 39 條第 2 項規定取得更新後之建築物，亦係由土地所有權人 獲配後移轉，該次移轉應依契稅條例及都市更新條例第 46 條第 3 款規定辦理。
二、 本部 96 年 12 月 18 日台財稅字第 09604557380 號函說明二、(一)後段「次依同條例第 3 條第 5 款規定，土地所有權人、合法建築物所有權人、他項權利人或實施者參與權利變 換後，按其權利價值或提供資金比例受配更新後建築物之應有部分，其性質可認屬出資興 建房屋之原始起造人，非屬契稅條例第 2 條之課稅範圍。」文字，自即日起刪除。
三、 本令發布前，已向主管稽徵機關申報契稅之案件，仍依本部修正前 96 年函規定辦理。」
220 陳東良（2013），〈都更權利變換法律性質之爭議——以土增稅及契稅優惠為中心〉，《稅
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惟本文認為，單以稅務核課與否之需求而為之契約定性，恐過於狹隘，
無法綜觀整體都更程序行為。
權利變換原則上係以所有權之變動為核心，有論者則以所有權變動 之觀點出發，將契約定性為「互易契約」之性質︰「此一所有權之變動，
就同意參與分配者間，實質上有民法上互易契約之性質，而對於不願意 參與分配者而言，雖名之為『現金補償』，實際上係作為更新前建築物價 值與權利變換前土地持分價值之對價，似有民法上買賣契約之性質。」221 按都更條例第 35 條規定︰「權利變換後，原土地所有權人應分配之 土地及建築物、自分配結果確定之日起，視為原有。」同條例第 40 條第 1 項規定︰「權利變換範圍內土地及建築物經設定抵押權、典權或限制 登記，除自行協議消滅者外，由實施者列冊送請各級主管機關囑託該管 登記機關，於權利變換後分配土地及建築物時，按原登記先後，登載於 原土地或建築物所有權人應分配之土地及建築物；…。」；第 43 條規定︰
「經權利變換之土地及建築物，實施者應依據權利變換結果，列冊送請 各級主管機關囑託該管登記機關辦理權利變更或塗銷登記，換發權利書 狀；未於規定期限內換領者，其原權利書狀由該管登記機關公告註銷。」
首先，針對都更條例第 35 條規定中之「視為原有」究有何法律上之 意義與效果必須先加以探求。本條之規定，根據立法意旨說明所載，乃 參照平均地權條例第 62 條有關市地重劃之立法例 222。按平均地權條例 第 62 條 223規定中，土地重劃重行分配土地之性質，係採交換分合方式 或替代原則，使重劃前之原土地所有權存在於新分配土地之上，亦即視 為新分配之土地為重劃前原土地所有權之延續及原土地地號之變更。故 重劃後，重行分配之土地應為『繼受取得』，而非原始取得。224（按原始
務旬刊》，2230 期，頁 22。
221 沈政雄（2008），前揭註 117，頁 94。
221 沈政雄（2008），前揭註 117，頁 94。