角色判斷標準與實質近似之關係

在文檔中 虛擬角色的智慧財產權保護 ──以著作權法與商標法為核心 - 政大學術集成 (頁 66-71)

第二章、 虛擬角色取得著作權保護之要件

第六節、 角色判斷標準與實質近似之關係

角色著作權保護標準的擇採與實質近似之判斷有密不可分之關聯,蓋角色著作 權有無之判斷,正是為了解決著作侵權得否成立之先決問題,而思想表達二分原則 之目的亦然,因此探討角色著作權保護標準與著作侵權判斷間之關聯,實有必要。

一般而言,著作侵權之成立須滿足「接觸 」(access)與「實質近似」(substantial similarity)之要件172;而在實質近似之要件,又可細分為「質之近似」與「量之近 似」173。至於不同的角色著作權判斷標準,究竟與實質近似的要件認定上會產生何 種微妙之關聯?此一問題亦值得深入思索。

一、 外觀及感覺測試法

外觀及感覺測試法本為商標近似之判斷法則174,後卻逐漸發展成為法院判定電 腦程式著作之思想表達區分標準175,用以取代傳統抽象測試法(abstraction test)進行 實質近似之認定。如 Atari, Inc. v. North Am. Phillips Consumer Elec Corp 案中,法院 判決指出被告之著作已捕捉原告著作之整體觀念及感覺,並分析電視遊戲與一般藝 術家之畫作或其他視聽著作有所不同,電視遊戲之觀賞者並不會仔細區別藝術品表 達之細微不同,主要吸引力來自於競爭之強度(intensity of competition);其將忽視

171參見林利芝,永遠的名偵探夏洛克・福爾摩斯─自 Leslie S. Klinger v. Conan Doyle Estate 案探討故事角色著 作權保護爭議,智慧財產月刊第 205 期,頁 82,2016 年 1 月。

172 最高法院 81 年度台上字第 3063 號民事判決。另參見最高法院 97 年度台上字第 6499 號、97 年度台上字 第 3914 號刑事判決;最高法院 99 年度台上字第 2314 號民事判決。

173 最高法院 97 年度台上字第 3121 號民事判決。

174 Michael Todd Helfand, When Mickey Mouse Is as Strong as Superman: The Convergence of Intellectual Property Laws to Protect Fictional Literary and Pictorial Characters, 44 Stan. L. Rev. 623, 641 (1992).

175 See, e.g. , Lotus Development Corp. v. Paperback Software International, 740 F.Supp. 37 (D.Mass.1990).

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細 節 上 細 微 之 不 同 , 而 重 在 美 學 上 之 吸 引 力 (aesthetic appeal)176。 1986 年 Broderbund Software v. Unison World, Inc.177案,法院亦援引外觀及感覺測試法,認 為原告及被告之視聽著作雖由不同電腦程式所製作,但因著作間之觀感相同,故構 成著作權之侵害178。外觀及感覺測試法在我國漸漸被法院引用,以決定數著作間是 否滿足「質」之近似要件179,且由於美術著作間「量」之近似甚難透過抽象解構法 一一剝離比對,故實務上亦經常逕以質之近似結論,決定美術著作侵權之有無,而 未再為量之近似考量180。由於我國保護虛擬角色的作法是藉由美術著作保護之,故 在角色間實質近似之判斷上,法院亦經常逕以外觀及感覺測試法所得出質之近似結 論以為判定181。比較法上亦可見外觀及感覺測試法在角色侵權判斷之重要性,如 Sheldon Abend Revocable Trust v. Spielberg 案,美國紐約南區地方法院即稱:「為決 定角色是否近似,法院必須著眼於角色的整體特徵與人格特質,以及被告捕捉原告 著作中角色的『整體概念與感覺』到達何種程度」182

實務對於外觀及感覺測試法(look and feel test)於著作侵權案件的大量運用,即 是受商標法影響的引證之一。此外,智慧財產法院 98 年度刑智上訴字第 54 號刑事 判決,更是於著作實質近似之判斷過程直接借用了商標法當中的「通體觀察」、

「主要部分觀察」、「異時異地隔離觀察」等方法作為實質近似之判定標準。

惟智慧財產權權威學者 Mark A. Lemley 則指出,法院與陪審團在模糊不確定之 情境下決定是否構成侵權時,較容易判定利用人成立侵權,因為法院與陪審團並未

176 Atari, Inc. v. North Am. Phillips Consumer Elec. Corp., 672 F.2d 607, 619 (7th Cir. 1982).

177 648 F.Supp. 1127 (N.D. Cal. 1986).

178 羅明通,同註 53,頁 369。

179 最高法院 97 年度台上字第 6499 號刑事判決。

180 智慧財產法院 100 年度刑智上訴字第 39 號判決:「既稱整體感覺,即不應對二著作以割裂之方式,抽離

解構各細節詳予比對。且著作間是否近似,應以一般理性閱聽大眾之反應或印象為判定基準,無非由具背 專業知識經驗人士以鑑定方法判斷之必要」。

181 智慧財產法院 99 年度民著上更(一)字第 6 號民事判決:「上訴人所呈各種 Kewpie 圖形與市面上各種各樣 Kewpie 圖形對照比較結果,共同特徵以及圖形大小、輪廓、造型等幾無異樣,僅部分髮飾等裝飾不同,在 造型、色澤、意境之呈現上既均如出一轍,『整體觀念及感覺』即屬實質近似」。另參見,智慧財產法院 97 年度民著上字第 7 號民事判決。

182 Sheldon Abend Revocable Trust v. Spielberg, 748 F. Supp. 2d 200, 208 (S.D.N.Y. 2010).

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充分理解孰為著作權所保護之元素,而孰為著作權法所不保護之元素,故以一般人 標準(ordinary observer),將各元素綜合以整體外觀及感覺測試法檢驗的結果,將較 容易對利用人不利183。比如 Warner Brothers Inc. v. American Broadcasting Co.案中,

縱然法院於採用整體觀念及感覺測試法後,認定被告所創作的飛天紅中俠(Hinkley) 角色,在外觀上或故事情節上均與原告所創作的超人角色顯著不同,不構成實質近 似;惟法院亦指出整體觀念及感覺測試法的考量點除可比對角色的視覺外觀近似程 度外,尚可比對角色的個性與人格特質,而毋須特別比對原、被告作品間之近似程 度184,此一見解極有可能使其他未採用原告故事情節的利用人,在整體觀念及感覺 測試法的比對下,仍被認定構成著作侵權。

此外,外觀及感覺測試法的第二步驟「感覺」測試本身,並不要求法院進行任 何客觀理由之分析說明,因而有讓法院濫用自由心證或受到既有成見牽制的高度可 能,無助於思想表達之明確區分,更讓人於角色爭議案件中摸不著頭緒,無法分辨 為何許多外觀感覺十分相似的兩個角色,有時構成侵權,有時卻不構成侵權。

二、 清晰描繪標準

在許多虛擬角色的著作權爭議中,法院花了許多篇幅分析得到原告所主張之角 色具有著作性的結論後,並未進一步比對原告及被告作品中的角色的相似性有多高,

就直接得出成立著作權侵害的結論185;復有研究指出在清晰描繪標準之下,利用人 將更容易構成著作侵權,且為了專注於分析角色的發展情況,法院往往在侵權判斷 上不會對文本的實質近似程度進行判斷,而是著眼於角色外觀、名稱等個別要素的 實質近似,忽略文本結構對角色之影響將因而造成對角色的過度保護,有阻礙後續

183 See Mark A. Lemley, Our Bizarre System for Proving Copyright Infringement (Stanford Public Law & Legal Theory Working Paper Series, Research Paper No. 1661434, 2010), available at: http://

papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1661434 .

184 Warner Bros. Inc. v. Am. Broad. Companies, Inc., 720 F.2d 231, 241 (2d Cir. 1983).

185李治安,同註 8,頁 117。

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創作之可能186。此問題在 Filmvideo Releasing Corp. v. Hastings187案後更加引人注目,

本案涉及「Cassidy Hopalong」此一角色之著作侵權問題,原告書籍中對 Cassidy ㄧ 角的描述是一名粗俗、暴力的惡棍,但在被告的電影版本中卻成為一名性格保守、

溫和有禮又多愁善感的西部牛仔英雄。本案紐約南區地方法院認為 Cassidy 此一角 色已滿足清晰描繪標準,得受著作權保護,並指出任何對該角色之運用,無論原被 告的電影、書籍本身故事劇情本身是否近似,都將構成著作侵權188,此一見解獲得 聯邦第二巡迴上訴法院之支持。惟深入觀察,事實上,本案原、被告的作品中唯一 近似之處僅有角色的名稱與西部牛仔的人物設定,且無論角色名稱或ㄧ般性格本身 均非單獨具有可著作性之部分,而應屬思想的範疇,原則上對此等元素之運用應不 構成著作侵權;但以清晰描繪標準將角色抽離文本保護的作法,也使得法院在侵權 判斷上忽略了文本內容與保護範圍的重要性,在判斷上常常不自覺地將屬於思想的 部分也一併納入侵權分析之範圍。類似的現象亦出現在 Detective Comincs Inc. v.

Bruns 案,即便本案法院認定原告的超人一角與被告的卡通人物 Wonderman 兩者間 的外型並不近似,但最終卻因為兩名角色間的「特質與滑稽之處十分相似」而認定 構成著作侵權189。詳言之,法院其實並未仔細比對兩個角色的近似性及差異,以及 詳細比對何等元素乃著作權保護範圍所及,即率然認定構成著作權侵害,如此跳耀 式的推理過程,固然就系爭角色之「清晰描繪」與著作性有深入分析,卻忽略了侵 害認定中最重要的相似性比對,也因此無法形成有說服力的判決結論190

事實上,法院判決讓批評者感覺其未仔細比對、判斷「實質近似性」的原因,

可能是因為法院在做第一階段「清晰描繪」分析時,已將原告所創作的系爭虛擬角 色特質逐一臚列,說明系爭角色已被「清晰描繪」,如被告被控侵權的角色也同樣

186 Samuel J. Coe, The Story of a Character: Establishing the Limits of Independent Copyright Protection for Literary Characters, 86 Chi.-Kent L. Rev. 1305,1314-1315(2011).

187 Filmvideo Releasing Corp. v. Hastings, 509 F. Supp. 60 (S.D.N.Y 1981), aff'd in relevant part, 668 F.2d 91 (2d Cir. 1981).

188 Id. at 66.

189 Detective Comics v. Bruns Publ’ns, 111 F.2d 432, 433 (2d Cir. 1940).

190李治安,同註 8,頁 117。

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具備這些特質,則法院可能將兩階段測試法的過程合併到同一個階段,進而做出著 作權侵害之認定,但此時判決中說理推論過程仍應詳細交代原告創作之角色與被告 被控侵權之角色有哪些特質是相同的,因而構成實質近似,否則極易讓人誤以為法 院僅判斷原告創作之角色已被清晰描繪,而省略了其與被控侵害角色之「實質近似」

比對與著作權侵害判斷191

三、 角色即故事標準

在現行兩套著作權保護標準與著作侵權判斷的採擇上,角色即故事標準雖招致 過於嚴格限縮的批評192,但同時亦較為全觀,能夠促使法院在著作侵權的考量上轉 而關注角色在整個文本作品中的重要性地位,而非某些個別要素。反觀清晰描繪標 準之缺點則在於過度保護角色本體,從而忽略角色與文本的互動關係。

相對於清晰描繪標準而言,角色即故事標準拿掉了對於角色如何發展的考量,

能夠促使法院重視作品本身,而非角色外顯的特質;在實質近似的比對上,法院雖 同樣必須將角色特質一一臚列比對,但法院更關注的卻是這些角色特質對於整部作

能夠促使法院重視作品本身,而非角色外顯的特質;在實質近似的比對上,法院雖 同樣必須將角色特質一一臚列比對,但法院更關注的卻是這些角色特質對於整部作

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