使用報酬與侵權行為損害賠償之計算

未經授權使用著作，構成侵害著作權之行為，應負損害賠償責任。關於損害賠償額之計 算，著作權法第 88 條第 2 項及第 3 項定有明文，即「被害人得依下列規定擇一請求：一、依 民法第二百十六條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可 得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害 人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全 部收入，為其所得利益。」「依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵 害情節，在新臺幣一萬元以上一百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，

賠償額得增至新臺幣五百萬元。」被害人得於「被害人因侵害行為所失利益」或「侵害人因 侵害行為所得之利益」間，擇ㄧ請求。由於「侵害人因侵害行為所得之利益」並不掌握於被 害人手中，除非能有積極證據可證明「侵害人因侵害行為所得之利益」遠高於「被害人因侵 害行為所失利益」，否則被害人通常係以「被害人因侵害行為所失利益」為請求依據。

所謂「被害人因侵害行為所失利益」，於集管團體之損害賠償請求，得直接以公告或經審 定之使用報酬率，或集管團體與其他利用人之相類似授權契約為依據，最是精確而簡易。然 而，此計算依據僅適用於使用報酬率或相類似授權契約之利用型態之侵害，若侵害行為之利 用型態並非集管團體使用報酬率或相類似授權契約之利用型態，即無從直接適用，惟仍可以

271 “Whichever the purpose of the minimum fee requirement, the Panel believes that the lowest fee negotiated by RIAA under the per-performance fee model would necessarily cover the perceived administrative costs and the value for access to the blanket license. This belief is premised upon one fundamental assumption -- that a sophisticated and experienced negotiator, such as RIAA, would not negotiate a minimum fee that would expose it to a loss. We are quite comfortable with this assumption.”參見 REPORT OF THE COPYRIGHT ARBITRATION ROYALTY PANEL TO THE LIBRARIAN OF CONGRESS, at 95 (2001).

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此為參考依據。

在仲團條例時期，仲團以集體管理方式授權利用人利用著作，雙方簽署概括授權契約，

偶見個別授權契約，若團體僅以概括授權契約為主要授權業務，並無單一著作單次使用之利 用授權，則在計算集體利用之單一著作單次使用時，並無參考依據，其損害賠償額之計算必 須更費思量。

臺灣板橋地方法院於 96 年審理之 TMCS 對 KTV 業者侵害公開演出權一案中，被告未經 TMCS 之授權，於其經營之 KTV 使用之電腦伴唱機內，提供「老爺車」、「挽仙桃」、「傷心海」、「回 鄉的我」、「癡情癡情」、「天塊創治人」、「出外心茫茫」、「吃虧的愛情」、「到底為啥代」、「南 鯤鯓之戀」、「酒女的心聲」、「惜別的海岸」、「給你騙不知」、「無人關心我」、「癡情臺西港」

、「斷線的吉他」等 16 首歌曲供不知情之消費者公開演唱，經臺灣板橋地方法院刑事庭以擅 自以公開演出之方法侵害他人之著作權，處拘役 40 日，並將該案之侵害著作權之損害賠償附 帶民事訴訟案件，移由民事庭審理。

TMCS 原本請求新臺幣 75 萬元之損害賠償，從原審及上訴審之判決書中，均無法得知 TMCS 此項請求之計算依據，惟其未積極引證證明其損害，乃導致法院必須自行依著作權法第 88 條 第 3 項規定判斷審酌。

地方法院民事庭判決被告應賠償 TMCS 新臺幣 24 萬元。然而，法院並未於判決中具體敘 明其審酌之依據，僅稱「因原告未能證明其實際損害額，本院審酌被告係擅自以公開演出之 方法侵害原告之音樂著作財產權，影響智慧財產權人之權利，前開違法公開演出之音樂著作 達 16 首，期間係自 95 年 6 月 1 日起至同年 12 月 13 日為警查獲止，及前開歌曲均已於市面 上銷售多年並非新曲等情，認原告請求每首單曲之賠償金額以 1 萬 5 仟元為適當，被告侵害 原告共計 16 首歌，損害賠償金額共計 24 萬元。從而，原告請求被告應給付原告 24 萬元及自 起訴狀繕本送達之翌日（即 96 年 3 月 15 日）起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息，應 有理由，逾此範圍之請求，即屬無據。」²⁷²

被告不服該判決，提起上訴，臺灣高等法院最後判定被告只須賠償新臺幣 6 萬元。同樣 地，臺灣高等法院依舊未於判決中具體敘明其審酌之依據，僅稱「經查，被上訴人(即 TMCS) 未立證證明其所受損害，上訴人經營該音樂餐坊僅 6 個月，系爭歌曲固存放於點唱機設備供 不特定之公眾點唱，惟查獲當時並無客人於現場點唱，為被上訴人所不爭執且系爭歌曲已銷

272 臺灣板橋地方法院 96 年度智字第 30 號民事判決。

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售多年並非新曲，侵害情節尚屬輕微，茲審酌前開侵害情節，上訴人之賠償金額以 60,000 元

，可認適當。從而，被上訴人請求上訴人應給付 60,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日，即 96 年 3 月 15 日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分 之請求，為無理由，應予駁回。」²⁷³

地方法院判決中對於損害賠償額之認定依據，係以被告使用 TMCS 管理之音樂著作近半年 (95 年 6 月 1 日起至同年 12 月 13 日為警查獲止)，該歌曲均已於市面上銷售多年並非新曲 等情，故每首單曲之賠償金額以 1 萬 5 仟元為適當，但每首 1 萬 5 仟元之依據何來，並無任 何參考數據。對於音樂著作而言，新曲之價值未必高於舊曲，其價值重點在於是否流行，而 不在新舊。KTV 中點閱率高之音樂，係以流行與否為依據，法院以「該歌曲均已於市面上銷 售多年並非新曲」為理由，減低 TMCS 之請求金額，並不具說服力。至於台灣高等法院之認 定，僅增加「查獲當時並無客人於現場點唱」之考量，立刻降為每首 3,750 元，同樣無任何 數據依據，而降幅差距也過大。

我國民事法律沿襲歐陸法制，關於民事損害賠償，採「損害填補性賠償」，在「有損害始 有賠償」原則下，著作權人關於侵害著作權行為之民事訴訟請求損害賠償案件，應證明其實 際損害。由於著作權之無體財產權及具人文精神成果之特殊性，侵害著作權之實際損害不易 證明，著作權法第 88 條第 3 項乃明文允許著作權人於「不易證明其實際損害額」時，得請 求法院依侵害情節，在一定金額範圍內酌定賠償額。

不管係著作權人之舉證亦或係法院之酌定賠償額，市場價格係最精確之參考依據。集管 團體之使用報酬率或集管團體與利用人間實際授權契約之使用報酬金額，應得做為侵害著作 權之損害賠償額計算依據。不過，法院於決定損害賠償額時，仍必須認清集體管理之「小權 利」與個別授權利用「大權利」之行使有其巨大差異，且對於「小權利」之侵害，於損害賠 償請求時，該「小權利」在本質上已有轉換為執行「大權利」之價值。

中國大陸昆明市中級人民法院 2009 年審理「音集協」會員中音(傳播)深圳有限公司控訴 遊龍餐飲服務有限公司所屬 KTV 侵害著作權案，法院確認被告使用原告 5 首 MTV 作品，構成 侵害著作權，判定應賠償原告 150 元人民幣，其計算依據係按「音集協」與「音著協」所訂 定「卡拉 OK 經營行業版權使用費標準」計算出被告所屬 KTV 於合法取得授權時，每年應支付 使用報酬數額，再依該 5 首 MTV 作品於總使用作品 30,950 首中所占之比例計算出結果²⁷⁴。這 項判決雖使著作權人勝訴，然其損害賠償遠低於訴訟成本，造成不合理之結果，其癥結即再

273 臺灣高等法院 97 年度智上易字第 8 號民事判決。

274 楊東鍇、朱嚴政，著作權集體管理，北京師範大學出版社，2010 年 12 月，第 159 頁。

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於法院未體認集體管理之「小權利」於損害賠償請求時，本質上必須轉換為「大權利」價值

。

著作利用授權以集體管理方式處理，其主要目的在降低行使「小權利」授權成本，使著 作權人與利用人雙方均獲得成本大幅減輕之利益。利用人未經授權對於著作之利用，若仍是 以集管團體之大量集體利用方式利用，其損害賠償金額直接參照集管團體之使用報酬率或集 管團體與利用人間實際授權契約之使用報酬金額計算，尚屬接近實際損害金額，然而，德國 聯邦最高法院曾就未經授權利用音樂公開演出之行為，判令利用人依集管團體所定使用報酬 2 倍為損害賠償，其理由在於集管團體為主張權利必須建立監控、管理機制，此項費用必須 由未經授權之利用人承擔，否則若僅以原訂使用報酬率定其損害賠償，將鼓勵利用人不必主 動洽談付費，坐待集管團體取締，此一認定基準，顯然較為合理²⁷⁵。

至於利用人未經授權對於著作之利用，若係以少量或個別著作之利用方式為之，已屬於

「大權利」之利用模式，此時若仍以集管團體之使用報酬率或集管團體與利用人間實際授權 契約之使用報酬金額計算，將遠低於實際損害金額，必然造成不合理現象。

著作權集體管理與權利人自行個別授權，性質與功能迥然不同，前者是「小權利」之概 念，後者是「大權利」之落實。集體管理在大量作品之大量利用之大數原則下，有效率地大 幅降低個別權利人就個別作品對個別使用人授權之落實「大權利」行政成本，故其許可費標 準，必然遠低於著作權人自行授權所能收取之「大權利」使用費總合。從而，對於集管團體 作為原告起訴之案件，在大量作品之大量利用之侵害情形，等同於「小權利」之聚沙成塔，

按照許可費標準確定賠償數額，只是稍微維持公平，尚不足以鼓勵或迫使使用人主動透過集

按照許可費標準確定賠償數額，只是稍微維持公平，尚不足以鼓勵或迫使使用人主動透過集