第八章 著作使用報酬率之訂定與審議
第三節 「大權利」與「小權利」對著作使用報酬率之影響
集管團體初始發展，係針對在一般生活場所之替代性高、利用價值不大之「非歌劇音樂 著作(non-dramatic-musical works)」，於各種日常生活場所中被經常性、普遍性、大量地利 用之演出權(performing rights)之「小權利(small rights)」音樂著作，因為其不可能由著作 權人與利用人個別簽署授權利用契約，宜由集管團體代為管理，較有效率。至於戲劇舞台上 表演使用之特定「歌劇音樂(dramatic-musical works)」，利用地點與次數少，替代性低、利 用價值較大，由個別的著作權人或其經紀人自行直接與利用人洽商授權事務，更能掌握其利 用，此類「歌劇音樂」則被稱為「大權利(grand rights)」音樂著作。此種區隔僅屬一般分 類，未必精確，蓋「非歌劇音樂著作」有可能被搬上舞臺演出，而「歌劇音樂著作」也可能 因演出成功，公眾耳熟能詳，使這類音樂走下舞臺，被廣泛流通於日常生活場所。
隨著著作利用之技術與環境改變，「小權利」與「大權利」之分野，更擴及於其他著作類 別或著作財產權，例如，錄音著作、音樂性視聽著作之現場演出權、廣播電視之公開播送權
、公開傳輸權；語文著作、攝影著作、美術著作或圖形著作之重製權，也可因廣播電視、卡 拉 OK、校園內上課或公司行號之需求，個別授權成本高，由個別利用與授權之「大權利」， 轉化為經常性、普遍性、可替代性高、大量地利用之「小權利」，只能透過集管團體之概括授 權契約，自由利用集管團體所管理之所有著作。
集管制度係以集體管理之方式，處理著作大量利用之授權業務，以降低授權成本，屬於 著作權人「小權利」之落實。在衡量集管團體訂定之著作使用報酬率是否合理時，必須關注
「小權利」之集體、等值化行使，係不同於「大權利」之個別、差異化行使，應給予區別待 遇。也由於集管團體肩負「小權利」之落實責任，其在設立與營運上，須受到集管條例種種 限制，承擔較一般團體更多之義務。
221 雖然，「所謂共同使用報酬率並非指每家集管團體需訂定相同齊一的收費標準，而是以一個計算方式，訂出 參與共同使用報酬率的所有集管團體的總收費。」參見吳怡芳，我國共同使用報酬率之介紹，智慧財產權 137 2010.05，頁 20。然而，使用報酬率之計算基礎未統一，事實上將增加未來所收取使用報酬總額分配之難度，不 利共同使用報酬率之協商訂定。
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著作權法第 37 條第 1 項規定：「著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利用之地域
、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未授權
。」「授權利用」係著作權法最重要之基本原則，未經授權，不得利用他人著作。原則上，著 作財產權人有權決定是否授權他人利用，若著作財產權人決意不允許他人利用其著作，除了 合於著作權法所定之合理使用、法定或強制授權，任何人不得違反著作財產權人之意志，任 意利用其著作，否則即構成侵害著作財產權。
不同於著作財產權人享有拒絕授權他人利用其著作之權利，集管團體之成立與營運，係 以授權他人利用其所管理之著作為主要目的。集管團體係依集管條例特許成立之團體，其雖 係由著作財產權人所組成，代表著作財產權人之利益，卻無權拒絕授權222。其主要原因，在 於集管團體係為以集體管理方式授權「小權利」之行使而存在，不是為了個別行使「大權利
」。著作財產權人對於某一部電影片要利用其音樂著作或錄音著作，有權決定是否以何等條件 同意或不同意，此係「大權利」之行使，應尊重著作財產權人之意願。相對地，對於廣播電 視、公開場所大量使用不特定音樂著作之需求，集管團體無權拒絕授權，蓋此部分為「小權 利」之行使，著作財產權人有權決定是否透過集管團體行使「小權利」，集管團體卻是為「小 權利」之行使而存在，若其得以自由決定是否就「小權利」進行授權，即失其經特許設立存 在之意義。所以，集管團體係為授權利用而成立之團體，非為拒絕授權而存在。誠如 Daniel J. Gervais 教授所言，集管團體係一種永遠要說「同意授權」之行業，而不能拒絕授權223。 集管團體掌握大量著作，卻對於有需要利用大量著作之利用人拒絕授權，或是讓利用人無其 他選擇，只能接受不合理之使用報酬，其實已嚴重違反競爭法。
在「著審會」之歷次諮詢會議中，屢聞利用人團體以集管團體所定使用報酬費率不合理
，揚言拒絕利用，而部分集管團體代表之回應，竟是「嫌貴就不要用」。此正顯示部分集管團 體之經營者，並未體認其存在之功能係為促進利用，並無拒絕授權之權利。集管團體之任務
，在於以相關法律及數據與利用人協商，說服利用人接受其所定之使用報酬率，儘速支付使 用報酬，大量使用其所管理之著作，利用人使用越多著作，公眾接觸更多著作，著作權財產 人更能分配到更多使用報酬，集管團體之管理費亦水漲船高，達到四贏局面。
即使在美國，集管團體之設立無須經政府事前許可，若其拒絕授權利用人利用著作，就 可能構成違反競爭法。依據 2001 年司法部與 ASCAP 之和解案第 6 點，任何人向 ASCAP 提出使 用著作之書面申請，ASCAP 就必須以非專屬授權方式，授權申請人使用其所管理之所有音樂
222 依集管條例第 34 條規定，集管團體不得拒絕利用人以相同條件利用其所管理之著作，詳如以下論述。
223 “CMOs are in the “business of yes.” Daniel J. Gervais, The Landscape of Collective Management Schemes, 34 COLUM.J.L.&ARTS 429 (2011).
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著作。ASCAP 只有在利用人嚴重違約，對於顯無爭議應支付給 ASCAP 之使用報酬，卻仍堅拒 不付之利用人，才得拒絕授權。224該項和解案條款於另一集管組織 BMI 之和解案，亦有類似 要求。
司法部與 ASCAP 之和解案，歷來均集中於防止 ASCAP 自會員取得專屬授權，形成市場壟 斷，或是防止以其市場壟斷力，對相同情形之利用人給予差別待遇，或是確保集管團體對其 會員公平分配使用報酬，至於拒絕授權，幾乎不再是和解案關切重點，此已成為美國集管團 體運作多年以來普遍之共識。225
我國自仲團條例時期起，在法制上即已禁止集管團體拒絕授權，使得利用人對仲團管理 之著作財產權，得主張擬制授權利用。由於仲團統管大部分著作財產權，為避免「仲介團體 藉其掌握著作授權利用之強勢地位，浮濫行使其契約自由，壟斷阻礙利用人合法利用著作之 管道，達成促進著作利用之旨226」，仲團條例第 30 條第 1 項乃參照德國「著作權暨鄰接保護 權受託管理法」第 11 條，規定利用人如已依仲團所定之個別授權契約或概括授權契約範本、
使用報酬收費表及其他已獲授權利用人相同之條件，要求與仲團訂立個別授權契約或概括授 權契約，而經仲團拒絕或無法協議訂立時，如利用人於利用前已依使用報酬收費表提出給付
，則視為利用人已獲仲團之授權。
依上開規定，利用人主張擬制授權之前提必須係(1)已依仲團所訂範本或授權他人利用之 相同條件要求授權，(2)仲團拒絕授權或無法協議授權條件，(3)利用人已於利用前依使用報 酬收費表提出給付。關於擬制授權，如係因利用人與仲團間就應給付之使用報酬認定不一，
致仲團拒絕或無法協議授權，而利用人於提出給付時已聲明保留者，得於給付後向仲團異議227
。此所謂「異議」，「包括訴訟上或訴訟外之請求、抗辯及申訴等」。228又擬制授權成立後，利 用人與仲團間之關係，除前述使用報酬之特別規定，與一般合意授權應無二致。
在集管條例時期，第 34 條第 1 項更進一步正面規定：「集管團體於其管理範圍內，對相 同利用情形之利用人，應以相同之條件授權之。」229第 2 項則微調仲團條例第 30 條第 1 項原
224 “ VI . Licensing-- ASCAP is hereby ordered and directed to grant to any music user making a written request therefore a non-exclusive license to perform all the works in the ASCAP repertory; provided, however, that ASCAP shall not be required to issue a license to any music user that is in material breach or default of any license agreement by failing to pay to ASCAP any license fee that is indisputably owed to ASCAP……” United States v. ASCAP, No.
41-1395, 2001 WL 1589999, at *4 (S.D.N.Y. June 11, 2001).
225 See Lunney, supra note 93, at 348-64.
226 參照仲團條例第 30 條立法理由一。
227 仲團條例第 30 條第 2 項。
228 參照仲團條例第 30 條立法理由二及智慧局 90 年 11 月 01 日(90)智著字第 0900009778 號函釋。
229 參照集管條例第 34 條修正理由三，「現行條文第 1 項原係參考德國著作權及鄰接權受託管理法第 11 條規定
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