資源配置與圈地運動

「資源有限，慾望無窮」可以說是經濟學論述的開端。經濟學探討的主題就 是「如何把有限資源配置到各個彼此互斥的用途上」。換言之，無論資源是否有 限，只要沒有出現彼此互斥的用途，就不必思考如何配置資源，經濟學也就沒有 存在的必要了¹⁰⁹。然而，真實世界的情形告訴我們，人類社會不可避免資源利用 互斥的狀況，如何在資源互斥之下，取得均衡的分配，進而達到資源效益極大化 的目的，一直是經濟學家思索的課題。

從法律規範的角度思考，「資源配置」與「財產制度」之建構息息相關。且 不論是私有財產制或公有財產制，財產制度如何運作必然影響資源的使用方式。

但更重要的，資源配置只是一種靜態的權利歸屬，資源流動所牽涉的交易行為，

往往才是評斷特定財產制度是否達到資源極大化的準則。因此，資源流動所涉及 的交易成本，一直是法律與經濟學者在解釋財產制度選擇時，無可迴避的問題。

財產制度以及法律制度的選擇，便成為法律經濟學分析的核心，財產權的形態也 隨著制度的選擇而呈現不同的變化¹¹⁰。

將一定的資源劃歸特定的權利主體，並由特定主體得以依法使用、收益、處 分，社會整體亦會因此獲得更大的效益，這是設計財產權制度的重要目的。以實 體財產的權利歸屬為例，特定權利主體究竟是公有或私有，才能達到效益極大化 呢？英國學者 Garrett Hardin 就此部分提出「公有之悲劇」（the tragedy of the commons）的論述¹¹¹，啟發學者對於資源配置的思索與討論。應加以說明的是，

論者對於「the tragedy of the commons」一詞之翻譯，不盡相同，有翻譯為「公 共財的悲劇」¹¹²；亦有翻譯為「公有之悲劇」¹¹³；另有翻譯為「公共地悲劇」¹¹⁴。

109 霍德明、熊秉元、胡春田、巫和懋，經濟學 2000（上），頁 3-4（2003）。

110 KOMESAR, supra note 21, at 15-16.

111 亦有學者認為，在資源有限的情形下，社會對於有限資源的配置，無法避免地必須進行「悲 劇性選擇」（tragic choices），因為無論如何選擇，資源既是有限的，那麼配置的結果終究是 個悲劇。See Garrett Hardin, Vol. 162, No. 3859, The Tragedy of the Commons, SCIENCE, Dec. 13, 1968, at 1243-48, see also GUIDO CALABRESI,PHILIP BOBBITT,TRAGIC CHOICES:THE CONFLICTS SOCIETY CONFRONTS IN THE ALLOCATION OF TRAGICALLY SCARCE RESOURCES 17-19 (1978).

112 陳起行，「美國數位著作權保護的法理論述」，國立臺灣大學法學論叢，第 36 卷第 2 期，頁 147（2007）。

113 黃居正、邱盈翠，前揭註 76，頁 1035。

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翻譯名詞雖有不同，但指涉之內容並無差別，皆係引述自 Hardin 上開論述。以 下簡要說明 Hardin 的主要觀點。

Hardin 以公共草原為例，說明公地悲劇的發展情況，Hardin 認為，草原對大 眾開放，我們可以預估每名放牧者都會在公地飼養最多的牛隻。因為理性的放牧 者只有一個選擇：多養一頭牛。因為每一位分享公地的理性放牧者，都會得出上 述的結論，結果造成公共草原快速枯竭，資源因此大量減少，但卻無法滿足每一 位放牧者飼養牛隻的需求，悲劇也就因此產生。因此，採取公地資源自由消費的 社會，每個人為了追求自己之最大效益，反而會使整體社會走向毀滅¹¹⁵。

從另外一角度觀察，因為公地資源的使用缺乏排他性，不免出現不付費而使 用的搭便車者（free riders），最終亦可能導致無效率的資源配置。申言之，財產 權人之所以能夠享有一定之權利，其代價在於權利人必須同時負擔一定的成本，

亦即將外部性內化為權利的一部份。但搭便車者只是坐享其成，單純獲取他人投 入成本之後的利益，無需付出任何代價。如果制度上容忍搭便車的行為，那麼理 性的財產權人將不會投入維護財產權的成本，資源使用的效率也會因此降低，搭 便車的現象，顯然是財產制度的破壞者。因此，為了促使財產利用更具效率，制 度設計上必須去除搭車便的現象，而較佳的方法應該是將資源劃歸為私有財產，

權利人藉此取得排除他人未經同意的使用，自能去除搭便車行為，達成資源配置 的極大效率¹¹⁶。

Hardin 的主要論述在於如何控管公有財產，避免資源的過度消耗，並非提倡 財產私有化¹¹⁷。但其對於公地資源使用的描述，除了讓人們省思資源如何配置才 能達到效率之外，更重要的是，學者藉此得以說明私有財產制度的必要。換言之，

將原本開放公眾使用之資源，賦予私有財產權，使得資源的擁有者可以排除他人 未經同意之使用。而透過私有化制度，資源之利益與損害將由同一人承擔，不致 於過度消耗資源，更能使資源的使用更具效率。此種將外部性（eternity）──資

114 朱稚芬，論著作權法與公共領域之衝突與調和機制，世新大學法學院碩士論文，頁 62-53

（2006）。

115 Hardin, supra note 111, at 1257.

116 Mark A. Lemley, Property, Intellectual Property, and Free Riding, 83TEX.L.REV. 1031, 1039-1040 (2005).

117 學者在論述私有財產制度的過程中，通常是以 Hardin 對於公有悲劇的闡述為依據。王澤鑑教 授於介紹 Hardin 的主張之後認為：「將物歸屬於某人私有，由其支配使用，有助於物盡其用。

此為私有財產制物權法的經濟功能。」請參見王澤鑑，民法物權第一冊：通則．所有權，頁 16（2005）。

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源過度消費──內化的過程，正是財產權制度最主要的功能之一¹¹⁸。

以預防公有之悲劇為論述依據，進而主張賦予私有財產權，藉以達到資源使 用的有效配置，雖屬合理可行。但應注意的是，在賦予財產權的過程中，必須避 免公用資源過度財產權化，否則可能產生另一種「反公有之悲劇」（the tragedy of the anticommons）¹¹⁹。申言之，將原本屬於公眾皆可自由使用的資源，劃定為財 產權之客體，雖可解決資源使用之無效率。但如果讓多數人對同一資源，享有相 同的權利，行使權利必須獲得其他人同意，甚至出現權利人相互間阻止他人行使 權利的情形，如此亦會導致資源使用的無效率¹²⁰。由此可見，由公眾共享資源可 能導致公有之悲劇，由多數人共有財產權，也會出現反公有之悲劇。為了避免上 述兩種資源配置無效率的情形產生，建立私有財產制度，應該是現代法律制度較 佳的選擇¹²¹。

上述將公用資源納為私人財產範圍的過程，學者稱之為「圈地運動」。圈地 運動肇始於英國，從 15 世紀開始一直進行到 19 世紀。美國杜克大學 James Boyle 教授將英國當時透過國會立法方式，所進行的圈地運動，稱為「第一次圈地運動」。 第一次圈地運動創造了前所未見的生產可能性，將公用土地無效率的管理，轉換 由單一的所有人使用，有助於財產制度的創新。此外，圈地運動帶來大規模的投 資誘因，土地不再被過度使用，並且確保資源的有效利用，藉此避免發生公有之 悲劇¹²²。圈地運動雖為當時的英國帶來提昇經濟效率與生產極大化的利益，但仍 有不可避免的社會副作用。Thomas More 在其鉅著「烏托邦」（utopia）一書即認 為，圈地運動本身不僅是不正義的，圈地的結果也帶來了經濟上的不平等、犯罪 以及社會上的混亂¹²³。

118 Demsetz, supra note 4, at 347-48.

119 James M. Buchanan, Yong J. Yoon, Symmetric Tragedies: Commons and Anticommons, 43J.L.&

ECON. 1, 13 (2000).

120 See generally, Michael A. Heller, The Tragedy of the Anticommons: Property in the Transition from Marx to Markets, 111 HARV.L.REV. 621 (1998), see also Michael A. Heller, The Boundaries of Private Property, 108 YALE L.J. 1163, 1176-78 (1999).

121 王澤鑑教授認為我國物權法是以私有財產制度為基礎；且私有財產制度的主要意義，在於維 護個人自由和尊嚴；私有財產制度亦可以促進資源的有效使用；私有財產制度具備了普遍性 與讓與性，使資源流向較有效率的使用者；私有財產負有一定的社會義務，構成社會經濟秩 序的基礎。王澤鑑，前揭註 117，頁 15-17。

122 James Boyle, The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain, 66LAW &CONTEMP.PROBS. 33, 35 (2003).

123 Thomas More 著，戴鎦齡譯，烏托邦，頁 52（1999）。

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然而，從歷史的過程觀察，一般對於圈地的理解，顯然過於狹義。圈地實際 上包含兩個程序：對既有財產權的重組以及對公用土地的開墾。圈地雖以各種不 同方式進行，但可歸納為兩大類：正式圈地與非正式圈地。前者包括國會立法通 過之圈地以及所有相關當事人書面同意並繪製地圖之圈地¹²⁴。後者則是一種「占 有的統一」（unity of possession），亦即個人成功地獲得土地、莊園、小鎮或教區 的全部權利。非正式圈地經常與正式圈地同時發生，但此種整合權利的過程，勢 必耗費許多時間，因為必須等待既有權利義務關係結束，例如承租人搬遷、原租 約到期等等¹²⁵。可見圈地運動有其歷史上的複雜性，自不宜僅就某一面向加以批 評而忽略其原有的社會轉型面貌。

第一次圈地運動的內涵與功過，雖可由不同的觀察面向，提出相異的論點。

早期學者雖大力讚揚圈地運動的正面影響，但實證研究發現，圈地運動僅為當時 農業發展，帶來些微的產值，而Hardin所預言的公有之悲劇亦未發生¹²⁶。雖然多 數人仍然認為，資源公有注定是悲劇的下場。但是，在資源共用與財產私有的制 度選擇之間，何者較能促進社會整體的效益，並且帶動更多的創新，似難一概而 論。尤其是在智慧財產領域內，是否應該堅信「私有財產拯救生命」（Private property saves lives），更值得進一步思考。

如前所述，第一次圈地運動，雖有助於私有財產制度的建立，亦可避免「公 有之悲劇」的發生，並能增進資源使用的效率。但是，第一次圈地運動也帶來其 他的社會問題，其利弊得失，無法一概而論。值得思考的是，存在於有體財產（例 如土地）之公有之悲劇、圈地運動等現象，在無體財產（例如智慧財產）領域，

是否也有著類似「公有之悲劇」的問題？有無必要針對無體財產進行「圈地運動」， 藉以調整智慧財產之公用與私有的關係？Boyle 以「第二次圈地運動」（second

是否也有著類似「公有之悲劇」的問題？有無必要針對無體財產進行「圈地運動」， 藉以調整智慧財產之公用與私有的關係？Boyle 以「第二次圈地運動」（second