研究心得

本論文分析實證研究訪談資料，再以法律經濟分析及法律社會分析之研究方 法，詮釋文本資料後，主要之研究心得有三，分別論述如下：

第一項 法學研究方法之再思考

如同本論文第三章第三節所述，一般法律人所熟悉的法學方法，幾乎等同於 法律的解釋方法，也就是所謂的「文義解釋」、「目的解釋」、「體系解釋」、「比較 解釋」、「歷史解釋」等等方法。學者亦將法學主要研究方法歸納為：「古往今來 的歷史法」；「東西南北的比較法」；「對立矛盾統一的辯證法²」。但是，當我們過 度重視法律文義解釋，而忽略了社會真實情狀時，判決極可能成為法官個人意志

1 NEIL K.KOMESAR,LAW’S LIMITS:THE RULE OF LAW AND THE SUPPLY AND DEMAND OF RIGHTS 20 (2001).

2 黃少游，現代法學底理論與實際，頁 43-47（1967）。

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的展現，法庭亦宛如法官專斷之處所，法規範的真正意涵即無法完全展現³。 本論文之研究目的，再於檢視原創條例之規範內涵，是否符合原住民族之社 會脈絡，並嘗試提出原住民族文化表達財產化之正當性說明。如果僅依向來之法 學研究方法，在現行條文的法律文字中探詢立法者之真意及學者之不同見解，並 參酌他國之法律規定，顯然無法達到本論文設定之研究目的──在原住民族社會 脈絡中尋找規範之理論基礎。因此，本論文除了藉由傳統法學研究方法，探討智 慧創作專用權之財產權本質外，另以法學實證研究為主要取向，依質性研究之典 範為主軸，開展本論文之研究架構，並透過法律經濟分析、法律社會分析等方法，

理解法律規範之效率性及法律與社會之互動關係，期能在法學研究方法上，達到 拋磚引玉之貢獻。

第二項 智慧創作專用權之正當性判斷理論

本論文認為，賦予原住民族或部落智慧創作專用權──文化表達財產化──之 理由有二：（一）建構多元文化的知識體制，重現原住民族文化主體性；（二）促 使原住民族累積其文化資本，且擴大文化外溢所產生的正外部性，提供主流社會 接近、了解及尊重原住民族文化之機會，並藉此增加原住民族文化之累積性。前 者強調智慧創作專用權之「文化性」，後者構築智慧創作專用權之「經濟性」。

美國知名財產法學者 Demsetz 雖認為，當一個社會評估建立財產權制度的效 益，超過保護財產權的成本時，財產權制度才會出現。亦即，新型態財產權的產 生，必須考量「內化外部性」所產生的社會效益。因此，從人們在資源交換過程 中的活動，觀察財產權的意義與內涵，才是建構財產制度的核心所在⁴。但是，

現代法律制度建立之前，原住民族傳統智慧創作早已存在。原創條例賦予原住民 族傳統文化表達「專用權」之保護，並非成本效益的考量。Demsetz 上開論述，

顯然無法解釋新類型財產權──智慧創作專用權──之產生（如圖六所示）。

圖六：內化外部性之侷限

3 Michael Heise, The Past, Present, and Future of Empirical Legal Scholarship: Judicial Decision Making and the New Empiricism, 2002U.ILL.L.REV. 819, 841-42 (2002).

4 See generally Harold Demsetz, Toward a Theory of Property Rights, 57AM.ECON.REV.PAPERS &

PROC.347(1967).

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本論文認為「智慧創作專用權」之正當性判斷理論，不應僅著眼於「效益極 大化」的觀點。更應思考能否提升權利主體（族群或部落）之「文化主體性」，

促使主流社會正確認識原住民族文化，以及尊重異質文化所帶來的差異性，進而 避免原住民族成為「黃昏的民族」！此外，應否賦予原住民族或部落智慧創作專 用權，亦應植基於原住民族文化特性──分享的天性──從知識累積的觀點，擴大 原住民族文化外溢之正外部性，使得潛在的創作者，能夠本於原住民族文化而為 創新發展。總而言之，本論文從「文化性」及「經濟性」兩個面象，提出原住民 族文化表達財產化之理論敘述，藉以證立智慧創作專用權之合法正當性，並以此 作為本論文之研究心得。

圖七：智慧創作專用權之正當性判斷

第三項 體現原住民族文化自治之精神

如前所述，不同的原住民族原本有其自己獨立的管理機制，但國家法制進入 部落之後，已使原住民族傳統習慣逐漸失去規範力量。但從文化保存以及建立原 住民族文化主體性的觀點而言，如能依照民族本身的社會特性與文化傳統，建立 適宜的法制，既可繼續文化之傳承，也能避免主流文化強勢入侵所帶來的規範侵 蝕⁵。此外，多元文化主義社會的核心價值在於「尊重差異」，其落實的方法則是，

肯認民族傳統習慣規範以及賦予族群集體權利⁶。並在原住民族自主性之前提下，

依循「習慣調查→習慣法→習慣立法」之模式，將原住民族之傳統習慣納入國家 法制中⁷。換言之，結合部落傳統規範與國家法制，必須產生協同作用的結果，

5 黃樹民，「全球化與台灣原住民基本政策之變遷與現況」，台灣原住民政策變遷與社會發展，頁 38（2010）。

6 WILL KYMLICKA, MULTICULTURAL CITIZENSHIP: A LIBERAL THEORY OF MINORITY RIGHTS 441 (1995).

7 王泰升，「法律史——臺灣法律發展的『輪替』、轉機與在地化（2007-2009）」，國立臺灣大學 建立

文化主體性

分享 文化外溢成果

智慧創作

專用權

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而非僅是分離的規範架構。更重要的，肯認原住民族習慣法，並非僅著眼於有利 於原住民族的觀點，而是從國家法制與傳統規範的激盪中，創造出具有生命力的 規範體系，達到法律創新的目的⁸！

然而，除了理解原住民族傳統規範之「實體」層面之外，更重要的則是在「程 序」方面，亦應實踐原住民族自治之精神，由族群或部落「在地發聲」，展現其 文化主體性。關於原住民族自治所涉及的議題甚多，短時間之內似乎難以整合各 方意見，故遲遲無法完成立法。難以期待藉由原住民族自治之方式，解決智慧創 作專用權權利主體及權利客體認定等爭議。但是，原創條例既已立法通過，對於 權利主體之爭議、權利客體之認定，以及傳統文化表達商業化等等論辯，均須探 尋來自部落的意見。在原住民族自治相關規範尚未立法完成之前，借由舉行「部 落會議」之方式，形成共識、化解爭議，使相關原住民族能夠依循此機制，推舉 權利主體代表以及參與權利客體認定，達到形成共識、化解爭議之目的。而深化 部落會議之機能，正是推行「永續性地方自治」，對於建立原住民族主體性而言，

應是可行的方向⁹。

總而言之，從正義供給的角度思考，必須以「顧客」（原住民族）的需求為 導向，如此才能給付真正的正義。正如美國學者 James Yaffe 所說的：「定作的正 義，正如定作的衣服一樣，只有在裁縫能夠投入大量的時間，並且充分地尊重顧 客的情況下，才能合乎實際¹⁰。」本論文從原住民族文化自治的觀點，提出由下 而上的規範模式，透過部落會議或族群會議，解決智慧創作專用權權利主體與權 利客體之爭議，亦屬本論文研究心得之一。