第一章 緒論
第一節 研究動機
第一章 緒論
第一節 研究動機
在國際趨勢推波助瀾以及官方與民間的努力之下，歷經多年折衝，攸關原住 民族文化資產保護法制，以及一般人民對於文化素材接近、使用權限的重要法案
──原住民族傳統智慧創作保護條例（以下簡稱原創條例），終於在「單一選區，
兩票制」的新國會產生之前，由立法院三讀通過1，並經總統於民國 96 年 12 月 26 日以華總一字第 09600175601 號公布2。可惜的是，這個條例似乎沒有引起法 學界太多的關注與討論。但是，當媒體以「盜用原民圖騰，最重罰六百萬，服飾 歌曲舞蹈，都受新法規範」的標題以及極少篇幅介紹這個條例時3。從公眾接近、
使用原住民族文化的角度觀察，不禁讓人聯想到，如果年輕學子在營火晚會手拉 著手，身著原住民傳統服飾，並哼唱著熟悉的山地情歌時，是否也受到新法的規 範？他們在舉辦營火晚會之前，是否要事先取得授權或同意？
從另一個面向思考，在主流文化強勢覆蓋之下，原住民族文化逐漸流失，猶 如「瀕臨絕種」的文化，亟需法律制度介入保護。例如：原住民族舉辦豐年祭時，
歌謠和舞蹈是祭典中兩大重要元素。以往部落豐年祭都有專人領唱歌謠，但隨著 歲月飛逝，領唱人才凋零，竟然逐漸以錄音帶或光碟取代之。72 歲的阿美族耆 老笛布斯，從 16 歲起就在阿美族部落豐年祭中領唱。笛布斯說她當初是向曾祖 母學唱，這些傳統歌謠都是長輩代代相傳下來。在豐年祭時，現場領唱配合舞蹈 讓部落的人一起分享豐收的歡樂氣氛。然而，現在領唱人逐漸凋零，改用錄音帶 代替，豐年祭的氣氛當然不若領唱人帶動一般熱絡。因為傳統上領唱人會視現場 氣氛和狀況，變換豐富多元的節奏和旋律，如同現場演唱會一樣，這是科技（錄 音帶、光碟）無法帶來的效果，傳統領唱的歌謠文化陷入流失危機4。又如，台 東縣成功鎮都歷部落阿美族 81 歲「棉花婆婆」廖菊妹，是全縣唯一還會採收棉
1 另一個與原住民族權益相關的重大法案：「原住民族傳統生物多樣性知識保護條例草案」，立法 院內政及民族委員會於 96 年 11 月 26 日，第 6 屆第 6 會期第 7 次全體委員會議則決議：「另定 期舉行會議，繼續進行逐條討論」，未能立法通過。請參見立法院公報，第 96 卷第 84 期，立 法院第 6 屆第 6 會期內政及民族委員會第 7 次全體委員會議紀錄，頁 7-12，2007 年 12 月。
2 「原住民族傳統智慧創作保護條例」請參見附件一；立法院院會紀錄，請參見附件二。
3 蘋果日報 A10 版，2007 年 12 月 8 日，亦可見蘋果日報網站：
http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20071208/30052000 （最後點閱時間：
2010 年 8 月 4 日）。
4 劉嘉泰，「豐年祭領唱人凋零，錄音帶代勞」，中央社新聞網：
http://www.mysuper.com.tw/simple/?t51595.html （最後點閱時間：2010 年 8 月 4 日）。
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花、做棉線、織傳統棉衣的人。她說從捻、集棉線到完成一件衣物，耗時 1 年左 右的時間。廖菊妹從小跟著母親學習手工藝，13 歲開始學做棉線、紡織衣物。
因為學習阿美族傳統棉衣製作技法，必須耗費相當的時間與精神。她感嘆地說，
年輕人沒耐性，手藝恐怕失傳5。
由此可見，以法律規範保護原住民族傳統文化表達，面臨了「公共領域」
（public domain）縮減6，以及「原住民族權利保護」的兩難問題。詳言之，在欠 缺法律賦予之排他性權利之前，任何人均得以自由接近、使用原住民族之傳統文 化表達，並得基於該文化表達再為新的創作，無庸取得特定原住民族或部落之同 意或授權。且於使用原住民族文化表達時，亦不必表示該文化表達所屬之特定族 群或部落。更有甚者，使用者如果以歪曲、割裂、竄改或其他方法改變原住民族 文化表達之之內容、形式或名目，亦無任何法律規範得以禁止。是以，在原創條 例制定通過之前，原住民族傳統智慧創作，均宿存在公共領域中，成為整個社會 免費文化素材的供應者。
然而，在原創條例制定通過，相關施行細則訂定之後，依規定取得智慧創作 專用權之原住民族或部落，就主管機關認定並經登記之智慧創作，即得主張智慧 創作專用權（智慧創作財產權及智慧創作人格權）。而原創條例賦予智慧創作專 用權之權能，含括了所有權的積極權能：「使用、收益」，以及消極權能：「排除 侵害」。則從憲法釋義學及大法官會議解釋之觀點而言，智慧創作專用權應屬憲 法第 15 條之財產權類型之一。由此而論，原創條例將原本一般人可以自由接近、
使用的原住民族文化素材，納為法律保護的客體，進而創設了新型態的財產權。
我國憲法第 15 條規定：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」足 見對於財產權之保障亦屬基本人權之一。但相較於人身自由、言論自由等基本權，
對於財產權內涵的闡述，向來缺少深入的探討。然而，現代民主社會的政經結構，
均是建立在私有財產制度之上，財產制度如何設計、財產權範圍如何界定，必定 影響社會資源的配置與使用，進而影響個人及其家庭之生存與發展7。對於財產 權相關議題的討論，法學者實有深入研究的必要。
5 李蕙君，「『棉花婆婆』捻集棉線織衣 台東縣唯一」，聯合新聞網：
http://udn.com/NEWS/DOMESTIC/DOM1/7007388.shtml（最後點閱時間：2012 年 4 月 5 日）。
6 楊智傑，「原住民傳統文化表達之保護模式比較與建議」，國立中正大學法學集刊，第 30 期，
頁 49（2010）。
7 Bruce L. Benson, The Spontaneous Evolution of Cyber Law: Nornms, Property Rights, Contracting, Dispute Resolution and Enforcement without the State, 1 J.L.ECON.&POL’Y 269, 272 (2005).
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我國法制關於財產制度之規定，應以民法物權編之內容最為完整。物權編對 於不動產物權之取得方式，係採「登記生效要件主義」；對於動產物權，則規定 以占有之方式，表彰對於動產之所有權。上開法律規定皆是為了使財產權的範圍
──即權利歸屬──明確，避免紛爭產生，或是於紛爭產生時，能以較低的成本解 決紛爭8。再者，從經濟學「創造資本，累積財富」的角度著眼，建立合理的財 產權制度，更是將資產轉化為資本的重要過程9。由此可知，憲法上對於財產權 保障之對象與範圍為何，以及具體法律規定如何界定財產權之內涵，均屬重要議 題。
值得注意的是，司法院大法官會議，針對「促進產業升級條例第 16 條第 3 款規定，公司以未分配盈餘增資轉投資於同條例第 8 條所規定之重要事業者，其 股東因而取得之新發行記名股票，免予計入該股東當年度綜合所得額」之爭議，
作成釋字第 606 號解釋10。其中大法官許宗力、余雪明、曾有田、林子儀，提出 之協同意見書認為：「本案所涉及之股東租稅緩課利益，係政府為促進產業升級 所選擇之一種手段，如前述，乃係經由立法創設並給予符合法定要件者之一種財 產利益。究其性質，應屬政府基於國家目的或一定財經政策之考量，所給予之一 種優惠。其與經由個人勞力或資本運用所獲之傳統財產權，固有不同，惟該優惠 之給予與否，仍涉及社會財富的分配，影響個人財產利益，應受憲法一定程度之 保障，以防止政府不當之任意授予，或任意取銷或剝奪」11。
依該協同意見書註 6 所述，上開意見係引自美國 Charles A. Reich 教授於 1964 年提出之「新財產權」論（The new property）12。Reich 教授提出上述見解，
係因 60 年代美國社會進入了政治、知識與社會的轉變時代。但部分法學者認為，
法律仍然可以在社會、文化體系之外自主運作。因而形成了美國社會、文化在改 變，但是法學院仍然停留在舊有的規範之下的特殊現象。再者，因為越戰、種族，
甚至同性戀等問題，60 年代之法學院學生開始懷疑生存的目的，以及 50 年代所 認為的「好生活」的標準。他們認為所謂客觀、自主的法律，均無法解決上述問 題。過去的基本權利理論（fundamental rights theories）無法在價值混亂的年代指
8 Stewart E. Sterk, Intellectualizing Property: The Tenuous Connections Between Land and Copyright, 83WASH.U.L.Q. 417, 431-32 (2005).
9 赫南多．德．索托著，王曉冬譯，資本的秘密，頁 62-63（2005）。
10 關於釋字第 606 號解釋之評析，請參見盛子龍，「潘朵拉的盒子─釋字第六０六號解釋簡評」
台灣本土法學，第 79 期，頁 280-283（2006）。
11 司法院大法官釋字第 606 號解釋。
12 See generally, Charles A. Reich, The New Property, 73 YALE L.J. 733 (1964).
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出何種權利是基本的。再加上羅斯福新政之後，在甘迺迪與詹森的年代，政府成 為主要之權利與財富來源。政經局勢的轉變，促使法學界的思辯，進而提出了多 樣性的法學思潮，試圖打破傳統法學所定義的理論，此即後現代主義法學的發展
（postmodernism）13。
Reich 在上述美國文化、社會背景之下，發表了「The New Property」一文，
試圖建立以權利為基礎之新法學，解釋政府力量如何管制現代官僚體系所創設之
「新型態財產權」。他強調政府成為巨大的虹吸管（gigantic syphon）吸納了資源，
並注入了財富，例如：金錢、利益、服務、契約、特許權以及營業執照。伴隨著 特殊的法律體系，政府與人民之間產生了廣泛的依存關係。而因此產生之法律上 權利（legal entitlement），展現了傳統財產權之功能。此種因為政府與人民之特 殊關係，所發展而成的法律上權利，Reich 稱之為「新財產」（New Property）。
Reich 認為傳統財產權的概念，可以區分公私領域，政府如要進入私人領域必須 有合理的緣由。但是在新財產權的關係下，傳統財產權的觀念已無法處理公私領 域之界線。Reich 因此強調，法律必須保護新財產權之利益，並且因應這些改變，
發展「新財產法學」（New Property Jurisprudence）14。換言之，Reich 認為，在 現代福利國家之下，政府所創造並賦予個人之財富，實為個人財富的主要來源。
為了保障人民權利，尤其是對需要政府給予福利之經濟弱勢者的權利，Reich 主
為了保障人民權利，尤其是對需要政府給予福利之經濟弱勢者的權利，Reich 主