立基於部落的多元文化自治

如同本論文第二章第三節所述，原民會委託專家學者進行之研究報告，雖以 原住民族傳統規範如何納入現行法制為主題。但均缺少以「文化表達」為規範客 體時，國家法制與傳統習慣應如何調和之探討。此外，如何將原住民族傳統規範 納入國家法制，或國家法制應如何回應原住民族之傳統規範，應該是一種相互調 整的過程。換言之，主流社會必須採取一定的措施，改變相關社會制度，才能包

294 Carroll Seron & Susan S. Silbey, Profession, Science, and Culture: An Emergent Canon of Law and Society Research, in THE BLACKWELL COMPANION TO LAW AND SOCIETY 30, 33-35 (Andrew

Bradstock & Christopher Rowland eds.) (2004).

295 應特別加以說明的是，原住民族傳統習慣具有「法」之效力，而可作為法源依據之標準為何？

如前所述，臺灣高等法院 98 年度上更（一）字第 56 號判決（櫸木案」）中雖肯認原住民族 之傳統習慣，然係以專家證人之證言以及原民會委託專家學者提出之研究報告，引為判決之 依據。但並未於該案中，提出可供參考之判斷標準。而英國牛津大學教授 Carleton Kemp Allen 則提出了六個判斷標準：存在的悠久性、持續性、和平享有、義務性、確定性、一般性。此 六項標準，亦可作為我國法院判斷原住民族傳統習慣，是否具有法之效力之準則。See ROGER A.SHINER,LEGAL INSTITUTIONS AND THE SOUCES OF LAW 70-72 (2005).

- 152 -

容種族差異所形成的規範落差，而非以國家法制強加予少數族群²⁹⁶。受訪者的看 法，正足以反應國家缺少尊重部落傳統的現象：

「那麼當然我們是，是不能置外於國家的整個體系嘛，這個是我們心底，心

底之痛，但是也必須喔，去接受的一個，一個模式啦，很多文化模式跟圖騰，

就是說有分階級，連…服飾也有…就是使用的權利嘛…使用不同的圖騰，不 同的服飾，不同能力這樣…象徵他的地位、身份喔，分配嘛…²⁹⁷。」

「真正要保護台灣原住民…，不是…，嗯…，保護這個所謂的著作財產權，

不是保護…，嗯，嗯…，這些生態…，嗯…，黑熊啊，嗯…，什麼，什麼…，

不是要保護這個，你國民政府你要保護的是民族的思想…，嗯…，那叫做什 麼…，那個我用母語去…，我先用母語去想一下你們可以聽的懂的國語…思 想武裝…²⁹⁸。」

「歌曲是流傳的，法律是知識份子想像的，沒有在部落生活過，是不可能瞭 解部落的生活方式²⁹⁹。」

「那好了…，嗯…，好啦…，不管有多偉大的保護法，你把這個保護法這一 章，這一本，你印了精裝本，漂漂亮亮的，然後拿去給…，嗯…，家鄉的…

世代做雕刻的…，已經雕刻了不少年了…，而且還蠻有知名度的藝術家，你 給他看看…，有嗎…，疑…，我怎麼沒有看過這個東西…呵呵…。我們稱它

叫做刀尖與刀背，那個有一段距離…。所謂的刀尖就是很多設定政策的…，

假原住民，或者是真原住民…，那個是刀尖…是一些高級知識份子，然後在 一個密閉式空間，有個空調，然後他們的便當是一份一百多塊的，然後穿西 裝在那邊指令這些草案…，那麼，這樣的一個草案…，嗯…，姑且說原民台 或是各大新聞會把它報導，但是呢，最後他的…，他那一件作品，也就是那，

那一本書，被做出來的那一本書，離他的刀背太遙遠了，嗯…，然後…離，

離部落的想法，跟實際操作的人的想法太遠…³⁰⁰。」

由上述訪談內容可知，受訪者均有感於部落傳統規範，未能受到國家法制之 尊重。A12 受訪者以「刀尖」及「刀背」的距離，形容法律規定與部落期待的落 差，貼切地描述了「Law in Books」及「Law in Action」的現象。因此，問題的

296 KYMLICKA, supra note 13, at 97.

297 A5 受訪者訪談資料。

298 A12 受訪者訪談資料。

299 A19 受訪者訪談資料。

300 A12 受訪者訪談資料。

- 153 -

重點即在於如何傾聽部落聲音，縮短規範距離，進而具體實現原創條例之立法目 的。

詳言之，原創條例之立法目的在於「保護原住民族之智慧創作，促進原住民 族文化發展」。不論是採取「保護」或「促進」的方法，其共同目的均立基於原 住民族之文化，而文化所涉及的深層意涵在於「他、我的區辨」。亦即，當原住 民族致力於尋找族群之間的文化區辨時，法律規範（原創條例）設計，必須能夠 協助原住民族在法制基礎上，建構民族認同的基礎，重現文化主體性。而原住民 族「文化自治」應該是思考的起點，其具體做法則是傾聽部落之聲音：

「嗯…，我是覺得現代人過現代，現代的方式，但是我覺得原住民有很多同

類的一些傳統…，算是制度啦…，那我覺得是要去維護。但是我們山上也不

會說，硬性規定說，你一定要怎麼樣子，但是有些…，有些事情還是有的…，

例如說好了，你部落裡面，我們…，我們常常有一個什麼部落…，部落機制

啊，我們一個禮拜有…，嗯…，有兩天，或一天必需要起來為部落服務…從

以前就這樣了³⁰¹。」

「…先到部落裡面，聽部落的意思，我們需要保護的…，我們需要被保護的

是什麼，對不對?我們希望在怎麼樣的一個那個法制之下，我們可以有我們

的空間…我們也不會被綁死…³⁰²。」

上開受訪者均肯定部落仍然具有文化傳承的機能，且足以處理原住民族本身 的相關事務，而其處理之準則，則是各個族群之傳統習慣³⁰³。但問題在於，如何 將部落機制融入現行法制之內呢？Kymlicka 認為，促進原住民族發展的方式，

除了透過法律制度予以保護之外，提供一定的空間（自治區）讓原住民族真正擁 有自己的土地及權利，更屬重要的文化保存方式。因為開放的「國界」容易使得 原住民族社群，在「非自願」的情況下，受到其他文化的影響，甚至難以確保原 住民族以文化基礎的生活方式，能夠繼續傳承與維持³⁰⁴。由此可見，原住民族自 治與文化的保存及實踐息息相關。然而，由臺灣原住民族居住之現況觀之，同一 族群分佈不同地區的情形相當普遍，族群自治的實現，必然受到空間區隔的影響，

301 A7 受訪者訪談資料。

302 A20 受訪者訪談資料。

303 習慣可說是歷史上最重要的法源，因為習慣通常是法律的最初形式，而且也蘊含了文化的傳 承。例如前述賽德克族之 gaya/waya 以及泰雅族、太魯閣族之 gaya、gaga，均是結合了習慣、

法律與文化之三位一體的規範。See SHINER, supra note 295, at 62-63.

304 KYMLICKA, supra note 13, at 93.

- 154 -

受訪者即表達了一些看法：

「所以人家說…，嗯…，自治區嘛…，你說我們要怎麼自治，好啦…，邵族 他們可以自治他們那個範圍啊，鄒族也可以自治他們…。我們就沒有辦法 啦…。到處都有…。我們南部、東部、中部都有啊，你要叫我們怎麼規範?

就…，我們現在有推動的是…。那個傳統領域啦…，再來就是什麼宗親會啦。

比方說我們金家，我們就有一個姓氏的宗親會，我們就會在那邊，大家互相 的認識，講一些過去老人家的遷移，還是習慣啦，然後就歌謠這樣，啊告訴 小朋友…，我只能簡單這樣做了，不能像排灣、阿美說有那個制度啊，像卑 南…，他們的制度很好，我們布農族就很難³⁰⁵。」

「你看這整個排灣族群這麼大喔…，排灣當然是屏東為主沒錯，喔…，到那 個…，台東也有啊，哪邊也有啊。喔…，以南部來講的話，是最大，很難…，

然後他…，我們的風俗習慣又，又，又有所不同，因為我們南排灣，南排灣

跟北排灣的也是有一些衝突啊。圖案一樣，我們這邊兩隻羽毛就夠了，他們

那個南排灣越多越好，那，那一堆的那種…。就很難處理，你知道嗎…，這 麻煩的…³⁰⁶。」

上述訪談內容表達了原住民族自治的兩大主軸：如何劃定「族群邊界」及妥 適「分配權力」，進而使原住民族得以在某特定區域中，透過現代社會控制機制 保護其傳統文化³⁰⁷。換言之，所謂原住民族自治，是指「原住民有權利治理自己，

即有權利決定自己所有的政治、經濟、社會，以及文化事務，以獲致自主的境界

308。」因此可見，原住民族自治並無固定之範圍、類型，而必須觀察具體之自治 規範，才能正確理解。例如，紐西蘭毛利人對於自治的理解，係以經濟發展、文 化認同以及環境保護為主，並未觸及政治自治。而美國印地安人在保留區內，則 有相當的自治權，其權力內容與州政府相類似。另加拿大政府在過去 30 年來，

透過協議、談判的方式，已成立數個原住民自治政府。而每個自治政府的權力內 容均不相同，原因在於各個自治政府都是與聯邦政府談判之後決定自治範圍³⁰⁹。 例如，居住在魁北克省北部的克里族（Cree Nation），因為魁北克水力電廠開發 工程，成為第一個與加拿大政府簽訂土地自治協議的原住民族，不僅影響該族群

305 A2 受訪者訪談資料。

306 A6 受訪者訪談資料。

307 KYMLICKA, supra note 13, at 113, 118.

308 施正鋒，「原住民族自治區定位之研究」政策建議書，行政院研究發展考核委員會委託研究，

頁 5（2008）。

309 關於世界各國原住民自治區發展及相關制度設計之介紹，請參閱施正鋒，同前註，頁 24-28。

- 155 -

的社會、經濟發展，也影響了其他加拿大原住民族爭取權利的方式³¹⁰。

我國原住民族基本法第 4 條雖規定：「政府應依原住民族意願，保障原住民 族之平等地位及自主發展，實行原住民族自治；其相關事項，另以法律定之。」

但自治之具體內容為何，仍須「另以法律定之」。原民會依原基法之規定，提出

「原住民族自治法草案」，經行政院院會通過後提請立法院審議。行政院提出之 草案第 9 條第 3 項規定：「自治籌備團體成立後，應指定特定鄉（鎮、市、區）

公所統籌辦理自治區籌備事項，各該鄉（鎮、市、區）公所應遴派人員辦理自治 區籌備事項³¹¹。」因為自治區設置程序，需要地方自治團體同意，且無統籌分配 款，亦無土地權，批評者形容官方版草案是「沒權、沒錢、沒土地」的原住民族 自治³¹²。可見原住民族自治所涉及的議題甚多，短時間之內似乎難以整合各方意 見，故遲遲無法完成立法³¹³。實難期待藉由原住民族自治之方式，解決智慧創作 專用權權利主體衝突及權利客體認定之爭議。

然而，原創條例既已立法通過，基於尊重原住民族傳統規範的精神，對於權 利主體之爭議、權利客體之認定，以及傳統文化表達商業化之論辯，均須探尋來 自部落的聲音³¹⁴。在原住民族自治相關規範尚未立法完成之前，借助「部落會議」

310 鄭川如，「加拿大克里族土地自治協議之簡介與探討」，收錄在施正鋒、謝若蘭編，「加拿大原

310 鄭川如，「加拿大克里族土地自治協議之簡介與探討」，收錄在施正鋒、謝若蘭編，「加拿大原

在文檔中 原住民族傳統智慧創作專用權之法學實證研究 (頁 164-178)