非營利的文化推廣

由於原住民族傳統文化表達是先於現行法制而存在，主流社會早已習慣「無 償使用」。但在原創條例施行後，必須合於該條例第 16 條「合理使用¹³²」之要件，

始得使用已公開發表之智慧創作¹³³。而在原創條例的規範之下，非營利的文化推 廣與智慧創作的合理使用之間的關連，受訪者之意見，應可作為法律解釋之參 考。

首先，受訪者對於非營利之文化交流或推廣，均抱持樂見其成的態度：

「那我們新的年輕人…，既然說要讓外面的人知道我們在唱什麼，所以這兩 個結合的時候，訓練的時候是老人家來負責。那出去行銷就是我們年輕人，

除了唱之外，我們還會介紹，然後這些行政作業都我們來做，那老人家就是 帶出去，他們就高興了，然後回來的時候有一點點工資，最主要帶他們去看 一看啦…，然後唱，唱…，接觸外面不一樣的世界，然後表現一下我們原住

民的文化，他們就…，他們就很高興了

¹³⁴。」

「因為我們一輩子都沒有那個設備，不會有那個設備…。啊我們很…，老人

130 CONRAD WILLIAM WATSON,MULTICULTURALISM 68 (2000).

131 KYMLICKA, supra note 13, at 103-05.

132 著作權合理使用之意義、理論基礎等議題之討論，請參見蔡惠如，著作權合理使用之價值創 新與未來展望，國立交通大學科技管理研究所博士論文，頁 51-65（2006）。

133 原創條例第 16 條規定：「具有下列情形之一者，得使用已公開發表之智慧創作：一、供個人 或家庭為非營利之目的使用者。二、為報導、評論、教育或研究之必要使用者。三、為其他 正當之目的，以合理方法使用者。前項之使用，應註明其出處。但依使用之目的及方法，於 智慧創作專用權人之利益無損害之虞，且不違反社會使用慣例者，不在此限。」

134 A1 受訪者訪談資料。

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家說很…，哎…，上電視…，可以上電視…。很高興…。很高興，就不去追 究這些，我們…，我也想…，工作也忙啊，我就…，啊…，好啦…，下一次 不認識你…。所以就不是…，不是說為了那個賺錢營利的目的嘛¹³⁵

。」

「以創作者來講，我們不希望就是被綁得太，太…太，太死…。這樣會限制

就是…。我覺得有人要去推廣就很好，這樣文化才會發揚，才會光大。啊你 一直限制它，它反而…，人家就卻步的話，怎麼會去發揚

¹³⁶

?」

「我們自己是覺得…，如果是站在推廣的角度的話，我們是歡迎你們來聽，

來看…，或是你甚至幫我們宣傳，都沒有關係，應該不會…，不會有所限制

啦¹³⁷。」

此外，基於文化推廣的立場出發，專用權的永久保護，是否會導致文化創新 資源枯竭，亦是值得深思的問題：

「法條規定的是永久保護，我覺得這個，這個…，這個還是， 還是應該要

斟酌啦。嗯…，太久了…。這個…，這樣以後喔，比如說他的，他死後五十

年，如果說他是作品的話，他是作，作品的話，那他死後五十年，是不是大 家也都很自由的去做這個東西?如果說人家覺得好的話，去做這個東西，那 不是也是做一種推展的…，嗯…，推展文化的一，一種嘛。不能太…，不能

永久保護那樣子，但它還是要，要有一個時間性啦

¹³⁸

。」

「但是，你如果說就一個創作者角度，我們覺得不要那麼多的限制，因為會，

會影響到創作的一個發展。啊除非限制…，我覺得應該限制的就是說，他把

它拿去做一個大量商業性的使用，而影響到原來部落的那個權利。啊你如果

說只是取其中元素做創作，我覺得倒還好¹³⁹。」

受訪者雖然同意非營利的文化推廣，有助於促進文化流通，但亦表示在推廣 的過程，如果無法遵守誠信，甚至推廣者因而獲利，即會導致雙方互信不在：

「我們以歌謠來說，喔…，以歌謠來說的話，我們在很早期的時候，有一些

音樂學者，他到我們山上來…，那個算是打擾喔，以我來說是打擾，因為我…，

因為我也在做調查…。像老人家都跟我講，那個，那個人家都經常去啊，經

135 A2 受訪者訪談資料。

136 A15 受訪者訪談資料。

137 A1 受訪者訪談資料。

138 A4 受訪者訪談資料。

139 A15 受訪者訪談資料。

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常去這樣，啊他們也都知道啦…。也都知道說你來要拿我們東西…。最後結 果是…，嗯…，跟他講說，我這個成果，我不管你研究什麼…。我這個成果…，

我們會給你們，最後結果都不了了之啊，什麼也沒有¹⁴⁰

。」

「所以…，所以我們學者自己搞壞了，自己搞壞了我們這個…，這個我們原…，

原來應該是對人家的承諾…，對人家的承諾說，你既然來了，你也花了我的

時間，我也願意，…，他願意，願意的意思就是說我希望把我…，把我的，

所知道的…。告訴你的…，喔…，讓你去做記錄，而且你實實在在的去做…。

然後你要回饋，回饋給我們。結果什麼都沒有，幾乎是沒有了…¹⁴¹

。」

由上述訪談內容可以得知，受訪者普遍認為，「非營利之文化推廣」應屬「合 理使用」的範疇。然而，原創條例第 16 條關於「合理使用」之規定是否合宜？

學者間有不同的看法。反對意見認為：因為原創條例賦予原住民族特殊權利，此 與著作權法合理使用制度，是以導正「市場失靈」（market failure）為判斷標準 的情形完全不同¹⁴²。將合理使用制度套用到原創條例，顯然是「違憲的錯誤規範 設計¹⁴³」。但也有學者站在文化應當不斷交流互動的觀點，認為在保護文化的領 域中，應該擴大適用合理使用的概念，這樣才能促進智慧財產權、原住民族傳統 智慧創作等文化表達，持續與整個社會的對話。避免因為法律的保護，造成不同 文化之間的隔絕¹⁴⁴。亦有人類學者認為：「接近原住民文化，就像米飯與水一樣，

為日常生活所需，同時也是台灣民主社會公民必需具備的基本素養¹⁴⁵。」而將原 住民文化理解為「公共領域」的文化素材，顯已超越了合理使用的概念。

學者對於智慧創作專用權，能否納入合理使用制度，雖有不同意見。但從本 論文實證訪談內容可以發現，原住民文化工作者並不反對居於「非營利的文化推 廣」而接近、使用原住民族文化表達。其理由在於原住民族樂於進行「文化交流」，

以及原住民族分享的天性（此部份另於本節第五項中論述）。因此，雖有學者反 對智慧創作專用權之合理使用，但從訪談內容所得之結論，原創條例上開「合理

140 A4 受訪者訪談資料。

141 A4 受訪者訪談資料。

142 依據市場失靈的理論，解釋為何著作權法必須保留合理使用原則之論述，請參見 Wendy J.

Gordon, Fair Use as Market Failure: A Structural and Economic Analysis of the Betamax Case and its Predecessors,82COLUM.L.REV. 1600 (1982).

143 黃居正，「傳統智慧創作與特殊權利──評析『原住民族傳統智慧創作保護條例』」，台灣原住 民族研究季刊，第 3 卷第 4 期，頁 29-31（2010）。

144 Doris Estelle Long, supra note 92, at 317.

145 劉璧榛，前揭註 7，頁 444。

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使用」之規定，應屬符合原住民族「法律感情」的制度設計。

在文檔中 原住民族傳統智慧創作專用權之法學實證研究 (頁 128-131)