財產權之正當性判斷理論與智慧創作專用權

為何要保護財產權？在過去人類社會發展的幾個世紀裡，許多哲學家都曾嘗 試回答這個問題¹³⁴。其主要原因在於財產權之正當性判斷原則，關係到資源如何 配置使用，而財產制度的設計，必然影響人們對於資源的分配與使用。因此，關 於財產制度的討論與建構，不免會引發人們的激情，甚至成為革命的因素，1789 年法國大革命以及 1917 年俄國大革命，就是最好的歷史佐證¹³⁵。所以，如何提 出放諸四海而皆準的財產理論，也就成為一個既過去又未來的有趣議題了。

為了提出保護財產權之合理說明，學者試著從不同的角度提出論述，而關於 財產權之理論基礎的介紹，也就有不同的看法。美國耶魯大學法學院教授 William W. Fisher Ш 認為，政治理論家以及法學者已經發展出以下四個主要的理論，藉 以形成財產權理論與提出保護財產權之正當化理由。Fisher 認為主要的四個財產

133 私有財產制度雖可避免發生公有之悲劇，但是在人數不多，事務複雜性相對較低的社會中，

因為資源過度使用，甚至發生公有之悲劇的情況，並不常見。因為在這種類型社會中，透過 道德規範，就能防止發生資源浪費的情事。而原住民族傳統生活模式，並未發生資源無限制 耗盡之公有悲劇的情形，應該是最好的例子。See KOMESAR, supra note 22, at 130.

134 例如：在英美法系，John Locke, David Hume 以及 John Stuart Mill 等時代巨擘，都曾經提出關 於財產權的論述。而在大陸法系則有 G. W. F. Hegel 以及 Immanuel Kant 等學者闡述財產權 的理論。See Stewart E. Sterk, Intellectualizing Property: The Tenuous Connections Between Land and Copyright, 83WASH.U.L.Q.417, 421-22 (2005).

135 MUNZER,supra note 17, at 1.

第一次圈地運動

（實體財產權）

第二次圈地運動

（智慧財產權）

第三次圈地運動？

（智慧創作專用權）

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權理論如下：首先，是源自於 John Locke 所提出的「勞動理論」（Labor Theory）；

其次，是由 Bentham 所強調的「效用主義」 （Utilitarianism）¹³⁶；再者，是 Hegel 所建構的「人格理論」；最後，是由美國法律現實主義者（Legal Realists）所主 張，但是較不受重視的「社會計畫理論」（Social-Planning Theory）¹³⁷。以下依序 簡要介紹各個理論的主要內容，再說明如果將智慧創作專用權，視為法律保護的 財產權，那麼傳統上保護財產權的各種理論，均不足以提出智慧創作專用權之正 當性判斷基準。是以，從原住民族社會脈絡出發，建構專用權正當性判斷之理論 基礎，自有其法理上的必要性。

第一項 勞動理論

John Locke（1623-1704）是 17 世紀的英國哲學家，由於 Locke 生於資本主 義萌芽的時代，他所提出的財產理論，對於日後資本主義財產理論，有著重要的 影響¹³⁸。Locke 認為勞動是理性與創造價值的行為，財產則是反對一個完全不負 責的君主政體而精心設計的基本原則¹³⁹。

Locke 在他的鉅著「Two Treaties of Government」的下篇第五章「The Second

136 關於 utilitarianism 一詞，有譯為「功利主義」，請參見 Dennis Lloyd 著，張茂柏譯，法律的理 念，頁 88（1989）。也有譯為「功效主義」，請參見魏千峰，財產權之基本理論研究—以國 家與人民之關係為限，國立政治大學法律學研究所博士論文，頁 95（1999）。另有譯為「效 用主義」，請參見霍德明等著，前揭註 109，頁 392。本文認為，Bentham 的中心思想在於人 類應該盡力謀求大多數人的幸福，以「功利」或「功效」稱之，似乎都無法表現 Bentham 哲 學的核心。將「utilitarianism」譯為「效用主義」應較符合 Bentham 提倡追求大多數人最大 幸福的意旨。

137 William W. Fisher III, Property and Contract on the Internet, 73 CHI.-KENT L.REV. 1203, 1212-15 (1998). 此外，另有學者對於財產權理論，提出以下的分類：首先，強調財產權制度必須是 提供效益的理論；其次，是源自於 Locke 的勞動理論，該理論主張保護財產權是對於付出勞 動者的獎賞，而賦予財產權給勞動者，並不會使其他社會成員更加不利；再者，是 Hegel 所提出的人格理論，該理論認為財產權是人格發展過程中不可或缺的要素，因此必須保護財 產權。最後，是由 Hayek 所提出的政治自由理論，其認為私有財產權是保護政治自由的主 要之支柱，保護財產權才能確保政治自由的存在。See Sterk, supra note 134, at 422-23. 此外，

亦有學者將財產權理論區分為以下五種：自然權利之財產權理論、實證主義與概念主義理 論、利他主義理論、關連概念之財產權理論、新概念主義與利他主義理論。See Abraham Bell, Gideon Parchomovsky, A Theory of Property, 90 CORNELL L.REV. 531, 541-51 (2005).

138 C.B.MACPHERSON,THE POLITICAL THEORY OF POSSESSIVE INDIVIDUALISM, 197-221 (1962). 轉引 自魏千峰，前揭註 136，頁 71。

139 Justin Hughes, The Philosophy of Intellectual Property, 77 GEO.L.J. 287, 296 (1988).

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Treaties of Government」中，描述了財產理論的建構過程¹⁴⁰。Locke 認為：在政 府組織出現之前，所有的資源都是透過上帝的旨意由眾人所共有。但是上帝所賦 予的資源只是一種原始型態，人們無法從中享有其利益。個人必須付出勞力，將 這些原始自然資源轉化成財產，才能享有其利益。正因為個人的勞動，增添了原 始資源的價值，所以應該賦予他們財產權，使他們可以因為勞動而享有利益¹⁴¹。

進一步而言，Locke 認為一個人最初擁有的只有自己的「身體」，而藉由身 體所產生的「勞動」，當然是一種理性與創造價值的行為。更重要的是，人類對 於自己身體以外之物，必須透過勞動才能主張權利。換言之，人「生而擁有」身 體，身體可以產生勞動，而勞動的結果就將原本由眾人共有的資源，轉化成屬於 個人的財產¹⁴²。應注意的是，以勞動理論為基礎的財產權，建構在一定的假設之 上，這些假設可以分為四種類型：背景條件、勞動情況之特性、勞動的生理及心 理效果、勞動效果的評價及規範特性¹⁴³。以勞動條件為例，勞動理論認為在沒有 政府組織的情況下，個人可以尋找無主物，而所有的外在物在數量上足以提供人 們所需，個人可以再付出勞力之後，對於勞動之後附加在外在的價值，主張排他 的權利¹⁴⁴。因此，Locke 認為財產權是先於政府而存在的，政府設立之後，當然 要保護人民的財產以及自由、生命等權利。

由上述介紹可以看出，原始的勞動理論是建立在一定的假設之上，滿足上述 條件時，勞動者才可以對特定資源主張財產權。這樣的假設讓人覺得不切實際，

其理論基礎也難以令人滿意，因此，而有「修正勞動理論」的出現。該理論認為，

透過勞動獲得之財產權，必須存在於有限制的正當理由。這些限制包括：1.勞動 者有不浪費資源，不超過其需求而累積財產的義務；2.在取得財產的過程，不可 對他人的財產權產生不當的影響；3.勞動者取得財產後，如果因為情勢變更，而 超越了某些道德限制，應該可以減少現存財產。4.財產權的轉讓，必須滿足取得 財產權時的限制，才能被認為有效。5.由於產出之物品有限，勞動者有時獲得的 是工資而非產出物品之所有權，此時勞動者的產出也應該賦予相同的評價。6.

為了說明勞動是一種社會活動，應該建構一個工資政策，使工資在某程度上與應

140 JOHN LOCKE,TWO TREATIES OF GOVERNMENT 265-28 (2003).

141 Id. at 297. See MUNZER supra note 17, at 258.

142 Adam Mossoff, What is Property? Putting the Pieces Back Together, 45ARIZ.L.REV. 371, 388 (2003).

143 MUNZER, supra note 17, at 256-59.

144 Id. at 256-57.

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得之財產等價¹⁴⁵。上述對於原始勞動理論所提出之修正意見，學者稱之為「勞動 應得理論」（labor-deserved theory）¹⁴⁶。

總而言之，Locke 認為，上帝將整個世界賜予人類,每個人對自己的身體以及 勞動享有所有權。當人們將勞動添加在自然物之上，就應該擁有該物的財產權。

可見 Locke 的勞動理論有著深厚的自然法思想淵源¹⁴⁷。後來的學者們都試圖將 Locke 的學說精確化，嘗試建立更為合理的財產權制度。遺憾的是，不同的解釋 之間存在嚴重的分歧，使得勞動理論的基本立論都遭到質疑。例如：Robert Nozick 就曾提出著名的「番茄汁」的例子，Nozick 認為個人付出勞力而取得財產權，

應該有一定的界限，否則一個人擁有一罐蕃茄汁，如果他將蕃茄汁倒入大海，是 否可以擁有整個大海，還是放棄對蕃茄汁的所有權¹⁴⁸？然而，廣泛的爭論和質疑 並沒有影響勞動理論對於財產權制度的影響。

但是，因為勞動理論最初描述的權利客體無非是麥子、果實之類有體財產勞 動理論，該理論是否可以適用到，保護人類心智活動結晶的智慧財產權或智慧創 作專用權，似乎存在著極大的討論空間。有學者認為「心智活動等同於雙手勞動」， 因此便將勞動理論應用在智慧財產權合理性的論證上，認為勞動者對其付出勞動 創造出的心智活動結晶當然享有支配權。就如同對於傳統財產權的爭論一樣，勞 動理論是否可以解釋智慧財產權之正當性，也是一個爭論不休的議題。

重要的是，智慧財產權制度不僅出現在勞動理論之後，也不是 Locke 當時想 要解決的問題，但是許多學者仍然引述勞動理論作為正當化智慧財產權的立論依 據。如果 Locke 想到了他的偉大創見可以主張財產權，那麼英國的著作權法應該 會更早出現才是！同樣的道理，許多原住民族傳統智慧創作，早在 Locke 提出勞 動理論之前就已存在，亦非勞動理論討論的對象，以勞動理論為基礎，說明保護 原住民族傳統護智慧創作的正當性，實欠妥適。

勞動理論的主張者，雖然努力建構符合社會真實情況，而且可以正當化保護 財產權之理論。但是，勞動理論在財產權正當化的論述上，其重要性遠不及強調 效益與功利的財產權制度¹⁴⁹。本論文認為，Locke 在資本主義萌芽的時代背景下，

試圖建構一個由「權利主體」（人）到「權利客體」（外在自然資源）之間的有機

145 Id. at 282-84.

146 Id. at 282.

147 魏千峰，前揭註 136，頁 76。

148 魏千峰，前揭註 136，頁 85。

149 MUNZER, supra note 17, at 268.

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連結，進而形成一個合理的財產體系，自屬重大貢獻。我們無須誇大勞動理論的

連結，進而形成一個合理的財產體系，自屬重大貢獻。我們無須誇大勞動理論的