第一章 緒論
第四節 論文架構
足以為鑑30！因此，將實體財產權或智慧財產的理論架構，套用到智慧創作專用 權之制度設計，不僅無法正確理解專用權之本質，亦可能造成對於此項特殊權利 的誤解理解。實有必要從理論層面探討專用權之本質，闡述建立原住民族文化主 體性以及原住民族文化表達外溢的重要性，並提出智慧創作專用權之正當性論述。
此為本論文之第一個研究目的。
其次，原住民族本有各個族群之傳統規範，但是部落習慣未能受到國家法制 之尊重，導致衝突爭議不斷31。而縮短國家法律規定與部落期待之間所產生之落 差，才能具體實現原創條例之立法精神。換言之，原創條例之立法目的在於「保 護原住民族之智慧創作，促進原住民族文化發展」。不論是採取「保護」或「促 進」的方法，其共同目的均立基於原住民族之文化，而文化所涉及的深層意涵在 於「他、我的區辨」。亦即，當原住民族致力於尋找族群之間的文化區辨時，法 律規範（原創條例）設計，必須能夠協助原住民族在法制基礎上，建構民族認同 的基礎，重現文化主體性。而文化主體性之建立，必須從原住民族「文化自治」
之觀點出發，其具體做法則是傾聽部落的聲音，並逐步調和國家法制與部落規範 之間的衝突。此係本論文之第二個研究目的。
第四節 論文架構
本論文之研究目的有二：智慧創作專用權之正當性判斷；原住民族傳統規範 與原創條例如何調和。就第一個研究目的而言，因為專用權乃具有排他性之新類
30 例如：美國第七巡迴上訴法院法官 Frank H. Easterbrook 即認為：「智慧財產權排他的權利，與 實體財產權並無不同。」See Frank H. Easterbrook, Intellectual Property is Still Property, 13 HARV. J.L.&PUB.POL’Y 108,112 (1990)。See also Stephen L. Carter, Does It Matter Whether Intellectual Property is Property?, 68CHI-KENT L.REV. 715, 718 (1993). 而我國學者將智慧財產權視為「準 物權」，更可以看出是將「智慧財產」類比為「實體財產」。請參閱王澤鑑，民法物權第一冊：
通則．所有權，頁 41（2005）。
31 例如：引起許多討論之「鄒族頭目蜂蜜案」，被告父子二人經檢察官起訴搶奪他人之動產（蜂 蜜）。被告雖辯稱：在我的觀念裏頭認為這個蜂蜜是從我的林班地裏盜採，在我的觀念裏頭就 是占有我本人的權益。」但法院審理之後認為，「凡涉及原住民族與非原住民族之權利衝突事 項，除法律基於正當理由，另以明文規定對於原住民族特別採取較優勢保護外，尚不能因原 住民族係眾所公認之弱勢族群，即允其逸脫一般法律規範，對於他人之財產法益予以侵害。」
因此判決被告有期徒刑 6 月，緩刑 2 年確定（臺灣嘉義地方法院 92 年度簡上字第 151 號刑事 判決）。鄒族文化藝術基金會邀請原民會官員、立法委員、專家學者多人，於 2003 年 4 月 20 日，在臺灣師範大學舉辦「從鄒族頭目父子被捕事件談國家司法與原住民族習慣法之衝突與 調和」座談會。座談會紀錄，請參見財團法人鄒族文化藝術基金會，原住民族傳統習慣之調 查整理及評估納入現行法體系之研究──鄒族、魯凱族篇，頁 276-291（2006）。
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型財產權，故本論文先介紹、討論現有之財產權理論，並說明現有理論，均不足 以作為智慧創作專用權之說理基礎，而有必要透過實證研究之方式，建構符合本 土法律文化之智慧創作專用權正當性論述。又關於第二個研究目的方面，現有之 實證研究資料，例如原民會委託學者專家進行之「原住民族傳統習慣之調查、整 理及評估納入現行法制」研究，內容相當豐富，但並未特別針對與智慧創作專用 權有關之傳統習慣詳為調查，故無法得知原住民族傳統規範，如何與原創條例相 調和。可見本論文有進行實證研究之必要性。是以，本論文除第一章緒論外，將 分為以下四個章節加以論述。
第二章主要說明智慧創作專用權具有財產權屬性，並進行相關文獻之探討。
首先，從財產制度之層面，討論資源配置、財產制度與原住民族智慧創作之關係，
並說明傳統智慧創作專用權具有財產權之屬性。其次，再討論財產權、公共領域 與圈地運動三者之關係。而最主要之內容在於說明，傳統智慧創作向來宿存在公 共領域中，一旦納入財產權保護之範圍，似乎形成了原住民族進行傳統文化表達 之「圈地運動」。再者，本論文將探討財產權之理論基礎與智慧創作專用權的關 係，並進一步闡述，現有財產權理論，均不足以作為智慧創作專用權之說理基礎。
最後，從原住民族傳統習慣規範與現行法制衝突、調和之多元文化面貌，說明原 民會委託專家學者進行之「原住民族傳統習慣之調查整理及評估納入現行法制之 研究」報告，並未特別探究原住民族傳統習慣規範，是否得以援引作為智慧創作 專用權之解釋。
第三章則是論述本研究之研究過程與方法。主要內容在於說明，對於原住民 族法律體系的研究涉獵，主要受到以田野調查方法為主的人類學家、社會學家的 關心。而一般法律人所熟悉的法學方法，幾乎等同於法律的解釋方法，也就是所 謂的「文義解釋」、「目的解釋」、「體系解釋」、「比較解釋」、「歷史解釋」等等解 釋法律之方法。顯見法學者主要之研究方法，均側重在「探討立法意旨」、「法學 文獻分析」以及「比較法研究」。但本論文之研究目的，再於檢視原創條例之規 範內涵是否符合原住民族之社會脈絡，並嘗試提出可行的規範理論。如果僅依向 來之法學研究方法，在現行條文的法律文字中探詢立法者之真意及學者之不同見 解，並參酌他國之法律規定，顯然無法達到本論文設定之研究目的──在原住民 族社會脈絡中尋找規範基礎。因此，本研究除了藉由傳統法學研究方法，探討智 慧創作之財產權本質外，將以法學實證研究方法為主要取向，並以質性研究的典 範為研究方法之主軸，透過法律經濟分析以及法律社會分析，嘗試回答本論文之 研究目的。
第四章為本論文之核心內容。係以第三章所述之質性研究深度訪談方法，從
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受訪之原住民文化工作者之觀點出發，探究權利主體（原住民族或部落）在日常 生活中的經驗及觀點，藉以建構智慧創作專用權之正當性判斷理論。本論文依據 紮根理論（grounded theory）資料分析程序──編碼（coding），從大量之訪談資 料中，整理出文本（text）之秩序、結構或是詮釋箇中蘊含的意義，再嘗試從資 料中提出本論文之智慧創作專用權正當性判斷之理論。章節內容之論述方式如下：
首先，從受訪者對於原創條例之看法出發，說明新法所帶來的期待與不安；再進 一步分析智慧創作專用權可能衍生之爭議問題。其次，藉由實證資料分析及闡述 相關學說見解，建構本論文對於智慧創作專用權正當性判斷之理論說明。最後，
依據本論文提出之理論，由國家法制與原住民族傳統習慣規範衝突、調和的角度 觀察，說明從「部落之觀點」實施原住民族文化自治之必要性與可行性，而智慧 創作專用權之相關爭議，亦可藉此解決。
綜合上開各章節之論述，於第五章提出本論文之結論。首先，從導正過去忽 視原住民族權利保護之立場而言，自應肯認立法保護原住民族傳統智慧創作，並 賦予財產權之保護。其次，本論文認為，以原住民族傳統文化表達，作為保護標 的之新類型財產權，在法理上不宜直接援引既有之實體財產權或智慧財產權理論，
而應立基於原住民族文化主體性之建立、原住民族文化外溢之財產觀，說明智慧 創作專用權之正當性理論。最後，本論文認為，主流社會必須傾聽部落的聲音，
才能建立多元文化自治的社會。而原住民族傳統社會組織或價值規範的重建，乃 至文化的傳承學習，也必須透過部落整體的力量才能實現。也唯有「回到部落」
才能找回「老人家說的話」、並在「沒有文字的法律」規範下，逐漸落實原住民 族之文化公民權！
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第二章 智慧創作專用權之財產權屬性與相關文獻探 討
最早居住在臺灣的原住民族，人數雖然僅佔目前臺灣人口的 2%1，但臺灣原 住民所展現出來的文化力量，卻遠遠超過其單薄的人口比例。而無償接近、使用 原住民文化表達，似乎已是多數人的習慣。即便時序只倒回 1949 年國民政府遷 台，原住民之文化表達亦從未在既存法律體系之下，被賦予一定之「權利」。相 較於市民法制下的著作權，原住民之文化表達長久以來，在主流社會的認知上，
都將之視為存在於公共領域的文化素材。
但是，原創條例施行後，透過施行細則之具體化，建立了與既存智慧財產權 體系平行之特殊法制2。而智慧創作「專用權」既屬特殊權利，其權利之性質為 何？能否依據既有之財產權理論闡述其正當性？或者應從原住民族之傳統規範 尋覓其足跡，並調和特殊權利與既存權利之時序衝突？針對這些問題，本論文在 提出論述之前，自應先回顧相關文獻資料，始能說明本論文之基礎梗概。應特別 加以說明的是，自 1980 至 2010 年，國內有關原住民族相關博碩士論文研究共計 有 1,198 篇，但是法律學類僅有 21 篇，相較於教育學類 303 篇、經社及心理學 類 263 篇，關於原住民族法律議題之博碩士研究論文，短少甚多3！這正說明了 以族群為中心的法學研究，有待更多的法律人投入其中。
本章將從兩個面向敘述與智慧創作專用權相關之文獻資料。首先，將以財產
本章將從兩個面向敘述與智慧創作專用權相關之文獻資料。首先，將以財產