當「現代法律」遇見「傳統事務」

原創條例所保護之文化表達，均先於市民法律而存在。原住民對於傳統事務 之規範，各族群本有自己的運作法則¹²。相對於原住民社會對於規範制度的「單 純性」，市民社會法律規範具有著相當程度的「複雜性」。以原創條例規範智慧創 作，法律內容是否反應了原住民族傳統規範的文化內涵？亦或是另一種型態的

「文化忽略¹³」？受訪者普遍存在疑慮：

「然後又要弄個…，又要申請，要做什麼一大堆的手續，喔…，對我們來講 實在是太痛苦了。如果以原住民的觀點，只有幾個字啊，太麻煩了…，呵呵 呵…¹⁴。」

「我以前都沒有團啊，我也沒有申請啊，我常常被他們罵啊，還笑我說…，

啊…，她沒有什麼牌…。怎麼樣，怎麼樣…，我說無所謂啊，人家認同我們

的聲音，認同我們的文化、表演就好了啊…。我們為什麼要在乎這些那麼多…，

11 NEIL K.KOMESAR,LAW’S LIMITS:THE RULE OF LAW AND THE SUPPLY AND DEMAND OF RIGHTS

19-21 (2001).

12 以婚姻制度為例，雅美族人有試婚的制度，試婚是在訂婚到正式結婚前的一段日子，訂婚雙 方家庭開始建立親密的關係，經常互相往來、相互餽贈，但是男女雙方仍舊回到自己的家庭 生活，不會在對方的家中過夜。試婚期間可以進一步確認兩人是否適合生活在一起，期間最 長約一年，最短也不少於一個月。而排灣族傳統的婚姻大致分為三種，第一種為「迎偶婚」， 結婚對象只有一方是家中長嗣，另一方必須進入該長嗣家中一起生活。第二種為「新建婚」，

雙方都不是家中的長嗣，而會離開原來的家庭，重新建立一個家屋。第三種是「雙嗣婚」，即 結婚雙方均為長嗣，則雙方的原生家庭必須合併為一家。顯見兩個族群的傳統婚姻規範內涵 均不相同。請參見高德義、石忠山、羅國夫、楊逸翔、楊鵑穎、全皓翔，原住民族傳統習慣 之調查、整理及評估納入現行法制研究：排灣族及雅美族個案，行政院原住民族委員會委託 研究，頁 191、34-37（2008）。

13 以印地安人受到白人統治後，所產生的正當合法性衝突為例，印地安人擔心白人法官在審理 案件時，會以民主社會的標準，強加在印地安人部落，而不考慮印地安人的傳統習慣。這樣 的作法，就是導因於文化上的偏見，進而造成彼此的敵視。此即「文化忽略」的事例。See WILL

KYMLICKA,MULTICULTURAL CITIZENSHIP:ALIBERAL THEORY OF MINORITY RIGHTS 40 (1995).

14 A1 受訪者訪談資料。

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好…，你有牌，好…，你要繳稅啊。因為我每次都被罵啊，我說我幹什麼…，

我可以申請，只是因為想說這…，像這樣的東西，也，也可以沒…，不必要 有這個…

¹⁵

。」

「還有盪鞦韆好了…盪鞦韆…。啊…，可是問題是你們都不了解，喔…，都 以為說盪鞦韆，結婚就是盪鞦韆…，不是耶…。可是盪鞦韆一定要頭目喔，

他頭目是這個部落裡面，要大的頭目，你才有權利盪那個，盪那個鞦韆。你

二頭目，三頭目，你要盪的話，你要透過這個大頭目的予許，你才可以盪…。

啊現在是因為要推廣，所以像大家都在盪，都不了解。可是那也是，也是一

種制度啦，也是法律啊…

¹⁶

。」

「嗯…，其實現在喔…，當然我們也可以…，在整個喔…，變動這樣的一個…

包括它價值思維喔，我們當然開始去，去，去轉換嘛，我們要適應那個，那 個表述方式嘛。其實現在呢…，琉璃珠在頭目、平民之間來講喔，已經找…，

無，無從劃分了喔…。所以喔，我們已經無法從琉璃珠去判定一個…，也無 法判定你是，是，是…，是什麼貴族不貴族啦

¹⁷

。」

由訪談內容可以看出，受訪者認為國家法律「太麻煩了」，因此普遍存在排 斥的態度，這也反應了原住民對於「規則選擇」的意向。根據 North 的看法，制 度對人類行為產生限制，而制度內容包括了正式規則、非正式規則以及執行制度 三個部分。法律屬於正式規則，而傳統習慣與禮儀則是非正式規則。正式規則可 以透過行政機關、立法機關或司法機關之作用，迅速改變其內容，但存在於習俗、

傳統中的非正式規則，可能不會受到國家機關的影響。然而，非正式規則的文化 限制，不但可以銜接過去、現在及未來，更能提供我們探索歷史的變遷經過¹⁸。 受訪者排斥國家法律的態度，確實有其立論基礎。

由此可知，屬於原住民傳統事務之文化表達，以現代市民法律（正式規則）

加以規範，對原住民而言，最簡單的描述方式就是「很複雜、不方便」！因為原 住民社會對於文化表達有其一定之約制（非正式規則），兩者之間如何調和，是 原創條例施行後所應考慮的重點。

15 A2 受訪者訪談資料。

16 A7 受訪者訪談資料。

17 A5 受訪者訪談資料。

18 Douglass C. North 著，劉瑞華譯，制度、制度變遷與經濟成就，頁 8-11（1994）。

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二 「文化發言權」的競逐

原住民族因為各族的文化傳統不同，在不同族群之間，較不易產生文化表達 之爭議。例如：布農族人不可能主張雅美族之拼板舟，是屬於布農族的傳統文化。

但是，在同一族群之間，對於傳統文化表達，可能存在些許差異，而在原創條例 制定通過之後，同一族群內部，即有可能為了主張氏族或部落的獨特性，而爭取 該族群的「文化發言權」：

「嗯…，會有…，會有影響，嗯…，因為沒有實施，大家都在摸索階段，比 如說祭歌啦，我怕祭歌…，像是祭歌或者是其他什麼童謠啊，因為我們現在 唱的童謠，幾乎是整個布農族各部落都有唱啦，萬一這個部落說這個部落是 我的…。這我部落以前唱出去的，他強調是…，它是從這裡傳出去的，他登

記了，是不是別的部落不能唱了，這個就會很麻煩，我要唱你的歌要付費，

喔…，糟糕了…，一樣是布農族啊，怎麼…，怎麼會變成這樣，就會造成我 們不能傳唱這種歌啦…¹⁹。」

「對…，可能要這樣子啦，然後那個…，因為有…，因為有講是原住民族或 部落嘛，我…，我們是擔心說有些原來的文化是從以前就承襲下來的，它的 精神應該是全，全…，全部的族群共有啦，布農族傳統的東西就布農族共有，

如果這個東西被某一個部落登記的話，是不是別的部落不能用的，怕擔心這 個啦

²⁰！」

「…有一些原住民新生代的舞者喔，他剛才講說編舞，那他可能取傳統的某 一部分，某一個旋律，或某一個節拍來發展，啊如果那個部落不同意的話，

那就不要玩了嘛，那這個會阻礙一個，一個發展就是說，一個新的創作的部

分…²¹。」

「好啦…，假如說，法律是這麼訂的，就我對法律上面的認知，我今天…，

好，海端鄉的布農族，我今天去申請一首傳統歌曲，你以後其…，其，其他 要用了，那以後的…，以後其他的…，那南投布農族用了咧?我是不是要跟 你海端鄉取得同意…，荒唐…它是不是荒唐?它就真的是荒唐了啊²²。」

「有些東西是共通的，比如說紋面，紋面是整個泰雅族的一個印象。啊你哪

19 A1 受訪者訪談資料。

20 A1 受訪者訪談資料。

21 A11 受訪者訪談資料。

22 A9 受訪者訪談資料。

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一個部落你去登記說紋面是我們部落的，那你其他的部落，你要用的話怎麼 辦?有時候就是那個東西很難認定，它到底是屬於誰的…。那即使是同…，

這個部落，那這個部落要經過誰的同意，到底要經過誰的同意…²³。」

透過受訪者表達之看法可以得知，原住民文化工作者，確實擔憂同一族群但 不同部落之間，可能為了爭取文化表達主導權而產生爭執。再舉一例加以說明，

葛瑪蘭族在花東海岸的四個部落，於每年初春到炎夏之際，會在靠近部落的海灘 上舉行「海祭」，祭告祖靈以及掌管海洋的神靈。而不同的部落對海祭的說法、

海祭的程序，則有些許的不同。花蓮新社部落稱之為「sepaw tu lazing」，但是花 蓮立德部落、台東大峰及樟原部落則稱之為「lalikid」。其中新社部落更於 1996 年恢復傳統祭儀，由年輕人將豬隻宰殺之後，取出最好的部位交給部落長者作為 祭品。長者以長約 30 公分的細竹片穿進祭品後再走到海邊，蹲下身體，謙卑地 念著祭文，將祭品拋入海中，完成祭典儀式²⁴。由此可知，同一族群但不同部落 之間，對同一祭典有著不同的名稱與踐行方式，然何者才是「傳統」？如果新社 部落首先提出申請「葛瑪蘭族海祭」之智慧創作專用權，是否代表新社部落就葛 瑪蘭族此部份之傳統祭儀，取得了文化發言權？同一族群不同部落之間，是否會 因此產生文化認同的爭執？這是未來原創條例關於權利主體及權利客體認定時，

必須注意的課題。

再者，原創條例第 6 條規定：「智慧創作申請人應備具申請書、說明書、必 要圖樣、照片等相關文件或提供視聽創作物，向主管機關申請登記。前項申請人 以原住民族或部落為限，並應選任代表人為之；其代表人之選任辦法，由主管機 關定之。」是以，除了原住民族之外，部落亦得為智慧創作之申請人，且不論是 原住民族或部落，皆應選任代表人為之。至於代表人之選任辦法，則由主管機關 原民會定之。因此，同一族群不同部落之間，是否會為了取得智慧專用權，衍生 族群內部的衝突？部落之內是否會因為代表人之選任產生爭議？凡此皆屬主管 機關制定相關辦法時，所應思考解決的問題。如未能妥適規定，可能如受訪者所 描述的，因為新法之制定，造成族群之間或部落之間之爭執，使得原住民未蒙其 利、先受其害，顯非原創條例的立法目的！

在文檔中 原住民族傳統智慧創作專用權之法學實證研究 (頁 100-103)