文化外溢與權利保護

如前所述，智慧創作專用權賦予原住民族特殊的權利地位，雖有助於建立原 住民族之主體性地位。但是，在保護權利之外，亦可能造成文化流動的阻礙。舉 例而言，卑南族國際知名歌手張惠妹，在 2009 年 6 月 26 日，以她的原住民語本 名阿密特（Amit）名義推出的第一張專輯，並在這一張專輯中，收錄了卑南族古 調歌曲²⁰⁷。張惠妹所屬的「大巴六九部落」，以部落名義將專輯收錄的古調授權 給唱片公司使用，其目的除了鼓勵原住民歌手演唱族語歌曲，也希望讓各界重視

206 David D. Friedman 著，徐源豐譯，前揭註 48，頁 184。

207 阿密特，維基百科網站：

http://zh.wikipedia.org/zh-tw/%E9%98%BF%E5%AF%86%E7%89%B9（最後點閱時間：2011 年 5 月 31 日）。

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原住民傳統智慧財產權²⁰⁸。大巴六九部落文史工作者巴代表示，部落同意授權，

並非是看重授權金，而是要一個起碼的「尊重」。巴伐進一步說明：「這樣的作法 成不成熟、適不適當，其實仍有很大改進的空間，但是至少大巴六九部落做了一 個開頭，也希望成為未來其他部落遇到類似事件時參考的例子。」巴伐說：「比 較起過去侵權的狀況，這次唱片公司很有誠意的希望找到權利人，部落順勢出面 授權，其實是希望讓外界重視原住民傳統智慧財產權²⁰⁹。」

由上述阿密特專輯中的卑南族古調，雖未申請智慧創作專用權，但是大巴六 九部落授權唱片公司將古調收錄在專輯中，或可以作為未來原住民族取得智慧創 作專用權，建立其文化主體性之後，如何授權他人使用之參考。然而，當權利主 體（原住民族或部落）依據原創條例第 13 條第 1 項前段規定，權授權他人使用 屬於群族或部落之傳統文化表達時，在族群或部落內部仍然必須面對「文化的法 律保護」與「文化的交流發展」，可能帶來的衝突與爭議：

「這是我所認同的理念，在因為歷史的演變，你總不能因為專用權，我就不

能使用我原本在我，我的歷史裡面擁有的圖騰出現…。文化的東西…，還是

要讓它是活的…。真的那麼保護好了…，就死掉了…²¹⁰

。」

「比如說，走，走，走到總統府…(唱歌)，北，北原山貓唱的啊…，呵呵…。

對…，但是，原來它的…，它原曲調是什麼…，原曲調是什麼…原住民的嗎?

啊…，像那個…，嗯…，它會…，我們…，因為我們做那種混編什麼…，我 忘記我唱什麼…，反攻大陸去，反攻大陸去…(唱歌)，有沒有…?像這樣的…

那它有的時候是…，嗯…，它是一個共通性的，它是普遍存在原住民族群裡

面的，絕對不是單一族群的。傳統的音樂被很多人所共同使用的。一個法…，

所以剛剛我講的那句話，我，我，我感觸…，我會有感受的原因就是，我們

一個法的制訂，你的，你的太四四方方…會直接扼殺那個文化…因為，反正 它就沒得流通了嘛

²¹¹

。」

「那如果…，因為如果加上永久保護喔…。這個有一點阻斷了喔，可能跟那 個別，別的文化…交流…交換嘛…。這個…，其實沒有這個必要啦。我覺得

208 陳威任，阿妹專輯收錄古調 獲部落授權，台灣立報（2009 年 7 月 15 日）：

http://www.lihpao.com/?action-viewnews-itemid-5186（最後點閱時間：2011 年 5 月 31 日）。

209 同前註。

210 A8 受訪者訪談資料。

211 A10 受訪者訪談資料。

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它必須在後段有開放的空間嘛²¹²。」

「你根本保護好了，東西也死在那邊了。如果針對一個…，嗯…，就是這種 有機的，活的文物或者是圖騰，我希望它是活的啦，當然是永久…。但是專

用的這個名詞很奇怪…，因為，因為…，因為文化的形成…，啊，啊…。因

為這個原住民文化的…，是因為日本人來了以後，我們布…，我們才變成布 農族，才變成阿美族、卑南族、魯凱族…。以前不是都…，以前是只有部落 啊，啊部落跟部落之間族群的關係是非常，非常…，嗯…，就是一個文化的

演進嘛，我們的，我們的衣服啊…。我們的衣服到下面，本來是藍，藍色為

主…，下來連圖騰都變了啊…，因為我們跟魯凱族，跟卑南族，跟排灣族一

直在接觸…嗯…，所以我們很多這種的…遷，遷徙的過程…結果就跟卑南族

他們有一些文化的融合…²¹³。」

「那另外就是說，像原住民說傳統歌謠，我聽一聽說，奇怪，你們兒歌怎麼

會有日本旋律…一查的結果是日本歌，布農族版，或是阿美族版的歌…。但

是久而久之後，他們把它認為是他們的歌謠。那這裡有一些混雜跟認同的部

分，喔…，像，像排灣族的服飾，你說，他認為傳統是什麼，阿美族的傳統

服飾是什麼，其實你去查歷史的時候，都有變遷的過程…。那是變遷跟挪用，

或借用的部分的時候，你，你怎麼認同他所謂權利這個東西…?這個是最大

複雜的一個問題…²¹⁴。」

「嗯…，衷心希望喔，保護不要成為限制，這是最衷心的希望。不管怎麼樣，

我們有太多的東西，它的流通性已經是…，台灣就這麼大…這麼一丁點大…，

各族群雖然訂的很清楚，但是，它是，它是在轉的…交叉，交叉這樣，這樣 來回以後，它的文化已經是具有相當成度的包容，融合²¹⁵。」

由訪談內容可知，受訪者普遍認為保護智慧創作之後，可能帶來文化交 流的障礙。但也強調文化在演進的過程中，因為交流融合而塑造出另一種面 貌的文化態樣。換言之，原創條例之精神應在於，提供原住民族文化表達必 要的保護機制，而原住民族或一般創作者，亦能利用傳統智慧創作，吸納彼 此之文化素材，進而形成更加多采多姿的文化樣貌²¹⁶。受訪者談到的文化創

212 A5 受訪者訪談資料。

213 A8 受訪者訪談資料。

214 A11 受訪者訪談資料。

215 A9 受訪者訪談資料。

216 KYMLICKA, supra note 13, at 100-01.

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作經驗，就是最好的例證：

「喔…，包括…，包括山地門現在琉璃珠好了…。有一位排灣族創作者…，

他也是輾轉從那個漢人的燒玻璃的技術裡面去研發，最後從玻璃到陶土，

喔…，它大概有好幾種材質的一個轉換過程…。那你說，這種傳統的花紋的

複製，誰有這個權利?像，像有人講說古陶珠這個花紋是…，我們家是正統，

代表這個家族，可是有一個孔雀珠，孔雀珠的神話，他說他們認識一個公主，

認識一個孔雀王子，然後這個王子就給他們一些珠子，那可能是跟一個異族 通婚的交換過程。喔…，所以這裡面會產生很多讓我們去想問就是說，當這 個變成他結合外來的東西，變成他身上服飾的時候，這個就完全不認定了²¹⁷。」

「文化必須要使用才有意義，而且要很容易使用，制訂法律會變成不方便，

文化不用就會變成『標本』

²¹⁸。」

「還有，還有一種情況就是這種傳統符號，因為被保護…，嗯…，或許會阻

礙了它…，嗯…，雖然保護固然好…，但是…，嗯…，好啦…，我用一個比

喻，我有一點…，用你們漢人的思維比較不會講，我用我們自己的…我舉個 例啦…當，當你開始有冰箱的時候…就懂得多拿一點魚…。你會把…，把多

餘的魚冰凍起來，因為你已經確定你的冰箱是好的，可以幫你維持這個食物

很久。那個時候，你就比較不會大方的把魚送給別人，因為你有冰箱了。我 們反過來講，如果你沒有冰箱的時候，你…你多拿了一些魚，你知道這個魚 無法保存很久。你必須要在…，趁新鮮的時候…，馬上分享給別人…。那這 種分享行動分享出去的時候，別人也會有食物分享給你，因為他也沒有冰箱。

所以法律的設定是不是教人使用冰箱，嘿…。知道這個意思吧?嘿…，所以

以我們用…很特殊…很特殊的解釋。對…，那因為我，我是一個創作者，我

巴不得趕快把我的創作分享給人家了，我幹嘛還拿個冰箱把它冰起來

²¹⁹

。」

由上述訪談可知，受訪者普遍認為，文化必須交流才能活絡，否則文化可能 成為定著不變的標本而已。但是，當原住民族傳統文化表達，納入法律制度保護 之下，且成為一種新類型之財產權時。如何在權利保護與文化流動之間取得平衡？

其理論依據何在？仍有待進一步之討論與說明。

如同本章第二節第三項所述，文化是指一個群體所共同擁有的經驗，且這樣 的經驗足以形成指導每一個成員的信仰、價值與表達符號。可見文化不同於一般

217 A11 受訪者訪談資料。

218 A19 受訪者訪談資料。

219 A12 受訪者訪談資料。

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的有體物，文化沒有固定的形體。以文化表達作為一種保護客體，自與實體財產 之概念完成不同。申言之，建構財產權制度目的之一，在於「提供一種用以決定

『誰』在『何時』能夠使用『何物』的方法」。而文化表達既無固定之形體，顯 然無法藉由法律規定，決定文化表達之權利歸屬。將文化表達置於財產權保護之 下，並使之成為市場交易之財貨，則文化表達之特質必然有別於傳統的有形財 貨。

法國洛桑聯邦理工學院科技管理學院院長 Dominique Foray 即認為，知識作 為一種財貨，具有三個特質：知識難以控制、知識具有非獨享性以及知識具有累 積性²²⁰。而文化表達亦屬知識之一種，在財貨之性質上，當然具有知識之特質。

正因為知識（文化表達）具備上述三個特質，因此創造了「知識外溢」（knowledge spillovers）的現象。Foray 說明知識外溢之義涵係指：「某處創造出有價值的原創 知識，不管是臻至成熟的創新，或是未發展完備的中間知識，都可為外界所用。

也就是說，這項知識除了原創者之外，也能為他人或其他團體所吸納²²¹。」而對 於知識財貨所帶來的「嘉惠他人，無損於己」的外溢現象，經濟學家向來以「正 外部性」（positive externalities）一詞稱之²²²。正因為外溢效果可以帶來更多的創 新機會，而事實上知識具有非獨享性，法律制度設計上，似乎沒有必要完全站在 權利人之立場，試圖讓權利人內化所有的利益。否則可能導致「損人不利己」的 結果²²³。換言之，文化流通應該是「正和遊戲」（positive sum game），因為文化 的接近者或使用者會隨著交流的次數增加而引發更多創意，創新的可能性也會因 此而成長。此與實體財產的交易，具有絕對獨占性、不具分享性，一方擁有實體 財貨，必然導致他方失去占有，因而出現「零和遊戲」（zero-sum game）的情形，

截然不同²²⁴。

再者，雖然歷史的經驗告訴我們，未曾有任何一個創新發明者，可以獲取創 新發明所帶來的所有利益²²⁵。但法律經濟學卻認為，如果創新發明者無法享有創 新發明所產生的所有社會利益，那麼他將會因為缺乏創作誘因，而不願意繼續投 入研究²²⁶。然而，從創作誘因之「供給面」（supply side）而言，實無必要將創新

220 Dominque Foray 著，周宜芳譯，知識經濟學，頁 115-141（2007）。

221 同前註，頁 115。

222 Brett M. Frischmann & Mark A. Lemley, Spillovers, 107COLUM.L.REV.257, 257 (2007).

223 Id. at 279-81.

224 Dominque Foray 著，周宜芳譯，前揭註 220，頁 118。

225 Frischmann & Lemley, supra note 222, at 259.

226 Id. at 265-66.

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的所有利得歸屬於創作者。相反地，在制度設計上，只要能讓創作者取得相當於

「固定成本」（fixed costs）的利益，便足以提供創作誘因²²⁷。而其他伴隨創新而 來的利益，則應該將之視為「站在巨人肩膀上」的社會福利產出。更重要的是，

如果讓創作者取得所有利益，不僅無法提供更多的創作誘因，且擴大了權利保護 範圍，對未來的創新發明亦會產生負面影響²²⁸。

如果讓創作者取得所有利益，不僅無法提供更多的創作誘因，且擴大了權利保護 範圍，對未來的創新發明亦會產生負面影響²²⁸。

在文檔中 原住民族傳統智慧創作專用權之法學實證研究 (頁 144-152)