現代法律制度與主流文化的入侵

如前所述，原住民族本有其運行已久的傳統規範。但是，當強勢的文化夾帶 不同的價值觀念進入部落，加上國家法律的管理統治，對於既存的原住民族傳統 規範，不免產生重大的影響²⁶⁸：

「那我覺得為什麼會產生這樣的原因，是因為外面的誘惑很大，然後你又不 了解…，你不了解我們的文化，已經…，我覺得是大環境給我們的一個價值 觀啦。大環境認為說那是對的，那我們就認為…，因為我們又不了解自己，

然後那是對的，我們就按照大環境給我們的一個標準，我覺得那是不公平的

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。」

「甚至現在很多人都…，嗯…，把傳統的法令跟任何東西也在挑戰啊。一樣 啊，那現在你去看跳舞，全部大家都可以戴羽毛，戴什麼…，那個就是無形 中…無形中，頭目的權利，權利慢慢的變弱，沒有辦法，沒有辦法…。你說 頭目，你去罵看看，也沒有人去理你啊，就這樣子啊，有的人年輕人…，我 管你啊…²⁷⁰。」

「可是喔…，如果你不去用…，不用漢人的思考模式去處理的話，你會常常

違法，而且你會不能生存

²⁷¹。」

「我很懷疑原住民有沒有能力打官司，因為原住民在法律上是弱勢，碰到問 題都會最後都會縮頭，法律文字太複雜了啦²⁷²！」

「如果把這個（階級制度）打破喔，那我們排灣族要怎麼，怎麼認定自己的 文化基礎在哪裡，沒有嘛…對不對…?其實我，我坦白講啦，今天的地方自

治，包括選舉制度喔，對我們是一個非常強烈的傷害。其實喔，我們很不適

合選舉這個制度。我們的制度本身就是階級那個制度，已經對我們來說是非 常完美了我們彼此之間沒有高低之分，我們是責任輕重之分，這樣子的一個，

一個社會組織，但是沒辦法，我們無法抗拒那麼龐大的一個外來的…浮蓋式

268 關於原住民族傳統習慣與國家法制之衝突情形，原民會已委託專家學者完成目前 14 個族群之 調查報告。請參閱「原住民族傳統習慣之調查、整理及評估納入現行法制」第一期至第八期 之研究報告。

269 A7 受訪者訪談資料。

270 A6 受訪者訪談資料。

271 A2 受訪者訪談資料。

272 A20 受訪者訪談資料。

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的那個…，全面浮蓋式的這個力量啊

²⁷³

。」

「所以我的意思是說，現在的法令會有鬆動的意思…，部落法…，部落法已

經鬆動了…。那這個是受到整個…，就是外面的這種…，就是從日…，從荷

蘭人、日據時代這樣慢慢的…²⁷⁴。」

從受訪者表達之看法可知，當國家體制進入部落之後，傳統規範雖已逐漸式 微。「鄉長」、「鄉公所」等國家機器開始管理部落事務，「頭目」、「部落會議」等 傳統領袖與決策機制，雖然仍舊影響著部落生活，但兩者之間如何調和，才是目 前最大的困難²⁷⁵。例如：雅美族人的祖先說：「海中飛魚是天上的人所管理的魚 類，而我傳給族人吃飛魚的文化，便是從他們口述得知，你們應代代相傳。」因 此，飛魚神話故事流傳到每個部落，建構了「拼板船、飛魚、雅美人」的重要文 化意涵²⁷⁶。以飛魚文化為核心的自然資源利用與管理機制，至今雖仍為雅美族人 所遵循。但由於相關國家法律的規定，使得雅美族人長期以來共同遵循的傳統規 範，受到巨大的衝擊。

每當飛魚季節來臨時，經常發生台灣其他漁會漁船與蘭嶼漁船在海上對峙、

衝突的事件。雅美族耆老即指出：「……我們最討厭的就是那些來自台灣的漁船 或漁民，更可惡的就是他們哪種大肆濫捕的作法。我們雅美族人抓魚是拿取我們

所需的份量，而那些台灣來的漁船的作法就不跟我們一樣，他們利用放長線、好 幾千個魚釣，將海底的生物一網打盡

²⁷⁷

。」上述爭議現象的原因，在於依「漁業

法」第 2 條、第 44 條之規定，國家擁有資源管理及漁業結構調整之權限，雅美 族人因而失去對蘭嶼海域的傳統管理力量。台東縣政府依據上開漁業法之規定，

雖已公告「蘭嶼海域漁業禁止及限制事項」，依該事項之規定，每年 2 月 1 日至 7 月 31 日，禁止 10 噸以上漁船於蘭嶼沿岸 6 海浬海域內從事追逐網與流刺網漁 業。但仍有人派遣 10 噸以下漁船前往蘭嶼海域 6 海浬以外作業，甚至派遣 12 噸級以上漁船在附近待命圍捕海洋資源。海洋資源逐漸枯竭，甚至無法捕獲飛魚，

對雅美族人而言，已經形同「滅族」²⁷⁸！為了解決上開爭議，台東縣政府於 2008 年 3 月 17 日，邀集相關單位進行研商蘭嶼海域飛魚漁業資源管理與禁止及限制 措施會議，會議達成共識為：一、將原先 6 浬海域調整為距岸 3 浬內及 3 至 6

273 A5 受訪者訪談資料。

274 A6 受訪者訪談資料。

275 高德義等，前揭註 12，頁 215。

276 同前註，頁 174-176。

277 同前註，頁 231-232。

278 同前註，頁 233-234。

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浬兩海域。二、在距岸 3 浬內海域的漁撈作業條件：1.完全保留給達悟族人以小 型船筏（獨木舟）作業；2.其他非蘭嶼當地籍各類動力漁船筏全部禁止進入作業；

3.全年禁止扒網、焚寄網及棒受網等燈火漁業作業²⁷⁹。由此可見，國家法律與原 住民族傳統規範之衝突，至今仍然存在難以解決的困難。而其中所隱含的問題，

不只是規範層面的爭議，更重要的文化背景衝突，導致對於資源利用的態度不同。

正如同雅美族耆老所說的：雅美族人抓魚是拿取所需的份量，但是台灣漁船卻是 將海底的生物一網打盡！

當國家法制強行管理部落傳統事務，以及外來文化價值不斷入侵之後，為了 讓原住民族取得與主流社會文化平等對話，國家法律必須提供一定的保護機制，

確保原住民族之主體地位²⁸⁰。而原創條例賦予智慧創作專用權，彰顯的是群體差 別的權利以及原住民族的文化主體性。此種群體差別的權利，可以讓原住民族取 得與主流文化對話的法律上地位²⁸¹。換言之，藉由國家法制保護原住民族集體文 化表達之權利，即可讓原住民族得以平等地進入主流文化，進而建立其主體性地 位。但是，個人主義之憲政基礎，乃以保障個人權利為主軸，如何建構「集體權 利」之理論基礎仍有爭議²⁸²。

憲法增修條文第 10 條第 11 項及第 12 條項前段規定：「國家肯定多元文化，

並積極維護發展原住民族語言及文化。」；「國家應依民族意願，保障原住民族之 地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利 事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。」原住民族法律地位之保 障，雖已透過修憲程序，明文記載於我國憲法增修條文，而上開憲法規定對於原 住民族地位之保障，究竟是一種「基本權利」或「基本國策」？在憲法學者之間，

亦有不同的辯證²⁸³。但是，憲法價值必須落實於具體的法律規定，如同憲法增修

279 鄭錦晴，「蘭嶼飛魚漁業資源管理獲共識」，中華日報 B2 版，2008 年 3 月 18 日（引用自高德 義等，前揭註 12，頁 235）。

280 舉例而言，當資本主義鼓勵生產的觀念進入部落之後，造成部落社會內部的變遷，不僅改變 原住民對於土地的利用觀念，甚至破壞原住民對於傳統財產權的認知。政府雖然制訂了「原 住民保留地管理辦法」等相關政策，緩衝了原住民面對外來的強大壓力，但另一方面，也可 能造成資本主義「合理化」進入部落社會。如何解決「公有財私有化」的爭議，是國家與部 落應該一同面對的問題。紀駿傑、陽美花，「原住民族傳統領域問題分析與建議」，台灣原住 民政策變遷與社會發展，頁 472-473（2010）。

281 KYMLICKA, supra note 13, at 125-26.

282 關於原住民族主張集體權利與個體權利之論辯，請參見 KYMLICKA, supra note 13, at 34-48。國 內學者之討論，請參見辛年豐，前揭註 169，頁 187-245。

283 林明昕，「原住民地位之保障作為『基本權利』或『基本國策』？」，憲政時代，第 29 卷第 3

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條文第 12 條所揭示「其辦法另以法律定之」。因此，保障扶助及促進原住民族之 文化發展，終究應透過立法之方式體現。

換言之，保障原住民族之地位及文化發展，無論在憲法學理上應定位為基本 權利或基本國策，立法機關乃責無旁貸，必須實現該憲法價值。我國於 90 年 1 月 17 日公布施行「原住民身分法」；於 90 年 10 月 31 日公布施行「原住民族工 作保障法」；於 94 年 2 月 5 日公布施行「原住民族基本法」。上述法令規章之規 範目的，雖然都展現對於原住民族地位之保障及文化之尊重。但大都是保障具有 原住民身分的「個人」，對於屬於原住民族「集體」應該擁有的傳統智慧或文化 財產權，仍舊無法透過上述法律獲得落實。有學者即認為「一個具有原住民身分 的人，除了原本可以主張憲法所保障的基本權利外，又可以主張基於其原住民身 分而享有的非個人資源，如此就包括了原住民族傳統領域、文化財產、或是少數 民族應受保障的權利²⁸⁴。」此項觀點指出了對於原住民族財產權保障或資源分配 的特別之處，而原創條例既已肯認原住民族之「集體權」，則對原住民族而言，

無論學理上之爭辯如何，立法保障原住民族集體權（智慧創作專用權），雖具有 上述的正面力量（確立文化主體性）。但是，國家法制對於部落傳統規範，產生 了重大的影響，兩者之間如何調和，並從中尋找平衡點，則有待進一步釐清。換 言之，當國家法制進入部落之後，原住民族傳統規範應該如何落實，其中牽涉到 根本問題即在於法律文化的理解尊重。

在文檔中 原住民族傳統智慧創作專用權之法學實證研究 (頁 158-161)