權利客體的爭議：你的傳統或我的智慧？

從歷史發展的過程中我們可以看到，在文化不斷演進的過程中，「傳統」隨 時處於無形的變遷中，世界上沒有一種文化，會永遠停留在一個定點⁹³。那麼以

「傳統」作為法律規範的權利客體，勢必面臨「傳統」與「現代」的糾葛。如何 認定屬於智慧創作專用權範圍之傳統文化，將是未來法律實施之後的難題之一。

首先，不同族群之間，本有完全不同的傳統文化，就此而言，並不會產生權 利範圍不明確的爭議：

「例如說陶壺好了，你在阿美族，他們不可能會說那是他們的。可是他們本 身也有陶壺啊，可是他們的陶壺跟我們的陶壺又不一樣，我們的陶壺本身，

我們還有不同的老虎，母虎跟公虎，可是阿美族他們就沒有…。他們只是說…，

他們只是食用的部分以後…，可是他們那個叫青銅，青銅甕，像那一些的話，

嗯…，他們就不可能會…，像百步蛇好了，他們泰雅族跟阿美族，他們也不

91 「外部保護」與「內部限制」之用詞，係參考 Kymlicka 討論民族性或種族性群體基本公民權 利之論述而來。See KYMLICKA, supra note 13, at 44. 本論文認為，在原創條例架構下，賦予智 慧創作專用權，可以產生之「外部保護」，是指財產權排他性的產生，而「內部限制」則是原 住民族或部落之間，對於援用傳統文化表達，也因此受到限制。此與 Kymlicka 所指涉之內涵，

有所不同。

92 Doris Estelle Long, Traditional Knowledge and the Fight for the Public Domain, 5 J.MARSHALL

REV.INTELL.PROP.L. 317, 317 (2006).

93 劉其偉，台灣原住民文化藝術，頁 308（1997）。

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可能說…，會說那個是他們的東西啊

⁹⁴

。」

「其實認定，很，很難認定啊！除非你說賽夏族矮靈祭…。那就是沒問題，

矮靈祭嘛，那你就是只針對賽夏族。可是你說傳，傳統服飾、圖紋啦、編織 啦，其實這種技術，其實各部落都大同小異啊⁹⁵。」

「除非說，你今天，ok 非，你可以真的很明確的制訂，比如說，祭典的歌

啦…。好，那是改不，改不掉了啦，祭儀的歌，(唱歌)歌嘿…，對…，這都 是祭儀的歌。那是改不掉的，它除了詞的變換，但是，是改不掉的，那是專

屬，特屬的。對，對…，我再怎麼白痴，我也不可能在布農族前面跟你…，

拿那個東西跟你玩耍，不可能

⁹⁶

。」

「所以它，它現在要找的就是最原始的那個…，屬於各個族群的那個，那個 部分。比如說，魯凱…，不，不，不是…，達悟族他們的那個…，嗯…，船

的那一個…，那個我們一看，知道那個是達悟族的，沒有問題

⁹⁷

…。」

其次，許多原住民族之文化表達，亦即權利客體，不易判別類型或範圍，如 何決定權利客體，實屬不易，亦非專家小組所能精確決定，而必須進行大規模之

「文化遺產普查」，亦即前述之「文化基因工程」，始能避免權利客體所產之爭議 問題：

「啊我媽媽說以前要搗小米的時候，就是要先脫粒嘛，用那個大大小小的，

然後有那個聲音很好，所以他們就從老部落就帶著這些杵到這個部落，每個 部落都有啊，啊就是…，所以我就是一直爭議啊，我以前去表演，我有杵音 的時候…，有的學者就會說幹什麼布農族有杵音…。我說就有，我就是布農

族，為什麼不能，這個東西本來就是布農族的，就是爭議在這裡

⁹⁸

。」

「排灣族是…，百步蛇是說…，說那是他們的祖先啦，從那個甕裡面這樣出 來，所以他們的甕都會有百步蛇…。但是我們的百步蛇是朋友…布農是朋

友…。我們的百，百步蛇是可以跟…，通話，以前我們都可以跟百步蛇講話…。

排灣認為是他們的祖先。然後布農認為是他們的朋友⁹⁹。」

94 A7 受訪者訪談資料。

95 A16 受訪者訪談資料。

96 A10 受訪者訪談資料。

97 A15 受訪者訪談資料。

98 A2 受訪者訪談資料。

99 A2 受訪者訪談資料。

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「這我們，我們的菱形，不是像泰雅跟那個…，阿美族的那個…。我們是比

較長的，比較長的菱形…。然後它這個有記號，哪一個人織的，有一個…，

他們這裡會有記號…。他會知道說這個是誰，哪一家的人¹⁰⁰。」

「「很多圖案…，對，對…，那個圖案有些比較原始的，一直要往上追溯的，

怎麼追?沒有辦法追耶，追不起來的…。真的有一些困難啦，其實你要做這

個是蠻龐大的一個工程，很龐大的一個工程，不是我們這邊講一講就 ok 啊¹⁰¹。」

「現在會產生一個問題就是說，其實目前這個工作可能會很久，很久才做得 完，等於就是說，原住民歌舞跟音樂祭典調查研究都還沒有做出來…。像布

農族八部合音就好了，哪一個才是正統…布然後，你看，他們有…，傳說，

傳說有一個是蜜蜂說啦，有一個瀑布說啦，還有一個溪流說啦，有一種是溪 流，就是的社群是說水在溪流走，然後高低有聲音，那個溪流說…，那有一 種是說跟瀑布，瀑布下來高低有關，一種認為是蜜蜂的合聲法，然後他們有 好幾個社群，啊幾乎每一個村莊唱法都有點差異。啊哪個是正統的¹⁰²

…乎」

「那我舉一個很簡單的例子，一個菱形的圖案，那種正方形的圖案…。那個

算不算排灣族的…？我們稱它叫蛇背，那麼三角形這個圖案，我們稱它叫蛇 側身。那那個樓梯形的那個圖案，我們稱它叫蛇腹，可是這個基本的圖案是

傳統，傳統所，所，所賦予它一個意涵，而且世代都有延用了這樣的一個符 碼。但是這個符碼…，嗯…，是排灣族這麼解釋。但是這個符碼在…，嗯…，

世界各原住民，不只是台灣原住民，從，從最早的馬亞時代，甚至很多那個 埃及的那個法老王時代就已經在運用這種符碼。那這個怎麼去，去保護¹⁰³

?」

「因為，因為很多東西，它會有一些…，嗯…，流通性…會有一些共同適用 性，講…，好…，比如說，娜魯彎，娜魯彎…魯唱歌)。阿美族的歌？不是

卑南族嗎?魯凱族啊！你看…呵呵…，就是說屬於傳統區塊的音樂母體…它

在經過了…，不管是影音，是影像，是記錄，都會有流通¹⁰⁴…。」

由訪談內容可知，原創條例制訂後，除了明確歸屬於特定族群的文化表達（例 如：雅美族之拼板舟；賽夏族之矮靈祭；布農族之八部合音），不會產生爭議外。

如何判斷智慧創作條例之「權利客體」，也就是智慧創作條例第 3 條所定之「原

100 A3 受訪者訪談資料。

101 A6 受訪者訪談資料。

102 A11 受訪者訪談資料。

103 A13 受訪者訪談資料。

104 A10 受訪者訪談資料。

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住民族傳統之宗教祭儀、音樂、舞蹈、歌曲、雕塑、編織、圖案、服飾、民俗技 藝或其他文化成果之表達」，亦可能產生爭議。

首先，當法律使用「傳統」或「智慧創作」等詞彙描寫保護之客體時，對於 原住民而言，可能毫無意義。因為「藝術」與「創作」都是「外來」名詞，而傳 統藝術或創作都是原住民長期與大自然相處的生活經驗和表現，不論是宗教祭儀、

音樂、歌曲等等文化成果，都是原住民的生活方式¹⁰⁵。但是，原住民之生活方式 可能因為自然環境或社會狀況而改變，文化也會隨之變異。由於日據時期殖民主 義與國民政府遷台後推行漢化的影響。原住民在面對異文化的衝擊時，不免產生 文化認同危機，部落組織也受到政治組織介入而逐漸解構¹⁰⁶。因此，「傳統智慧 創作」也就無法指向一個「固定」的範疇，那麼法律試圖保護的權利客體，就變 得更加模糊不清了！

其次，依據原創條例第 3 條後段之規定，原住民族智慧創作，係指該條前段 例示之外的「其他文化成果之表達」。可見智慧創造之真正意義乃「文化成果表 達」，而原住民族傳統之宗教祭儀、音樂、舞蹈、歌曲、雕塑、編織、圖案、服 飾、民俗技藝，均屬例示之內容。因此，對於「文化」意涵的理解，必然影響對 於原創條例「權利客體」的認知。

從文化對個人的影響而言，文化是指一個群體所共同擁有的經驗，且這樣的 經驗足以形成指導每一個成員的信仰、價值與表達符號。而且，文化亦如同不成 文的規範一般，不僅形塑群體成員之人格，也對成員的行為具有相當的控制力量

107。詳言之，文化一方面指的是可觀察的現象領域，亦即「一個社群內的生活模 式，也就是該社群規則性一再發生的活動，以及物質的佈局和社會的佈局」；而 文化的另一個面向則是指觀念的領域，亦即涉及「組織性的知識體系和信仰體系，

一個民族藉著這種體系來建構他們的經驗和知覺，規約他們的行為」¹⁰⁸。 從實踐面向觀察，主流社會對於臺灣原住民文化概念的理解，也從過去的手 工藝品及慶典歌舞等外在表現，逐漸轉變認為「文化就是一個群體生活的方式與 內涵」¹⁰⁹。原民會亦希望藉由「文化」與「生計」的連結，達到提昇原住民文化

105 林建成，前揭註 7，頁 10-11。

106 王嵩山，當代臺灣原住民的藝術，頁 104（2001）。

107 R. Keesing 著，張恭啟、于嘉雲譯，文化人類學，頁 112-118（1991）。

108 同前註，頁 36-38。

109 劉璧榛，前揭註 7，頁 416。

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相關產業，改善部落經濟生活的目的¹¹⁰。可見文化的內涵，不僅是指群體的「道 德價值」而已，其中亦隱含了資本主義社會所追求的「經濟價值」。

由此而論，假使原創條例保護之客體──文化表達──除了涉及文化認同及文 化歸屬的思辨之外，更隱含了商業利益之分配。那麼「權利客體」的爭議：你的 傳統或我的智慧？即可能誘發「權利主體」──族群或部落──的另一場文化爭奪 戰！如何化解保護文化所帶來的衝突？本論文認為，應該回歸原住民族「文化主 體性」的論述，才能建立智慧創作用權正當性判斷理論，並藉此尋得權利主體衝 突及權利客體爭議之解決機制。

第四項 重現文化主體性

從本節第一項至第三項之研究發現可以得知，身為權利主體的原住民族，對 原創條例的態度是混雜的。受訪者一方面期待新法提供對祖先文化遺產的保護，

另一方面則是擔心族群之間或族群內部，會因為新型態財產權的出現，產生更多 的爭執。然而，除了期待與疑惑之外，受訪者更期待的是，在原創條例保護傳統 智慧創作的架構下，能夠對原住民之民族自信心的建立，產生正面的力量。亦即，

透過立法保護智慧創作，重現原住民族之文化主體性，才是原創條例的重要立法 目的。

如前所述，自 19 世紀以來，全球各地出現了民族意識復甦的運動，在這一 波浪潮中，世界各地之原住民族，反思如何回應文化強勢之移民時，嘗試從不同 之面向強調其權利主體性。在闡述原住民族應有之基本公民權或政治權利方面，

隨著聯合國「公民權利與政治權利國際公約」（International Convenant on Civil and Political Rights）的簽署，已有具體之成果。但是，在原住民族文化主體性的發 展上，則仍有待各國持續努力，而在我國的情形亦呈現相同的面貌¹¹¹。受訪者即 表示，原住民文化仍未受到主流社會應有的尊重：

「很抱歉喔…，在漢民族是屬於音樂巨擘的人，其實，他對我們來講，不過

是嫖竊我們文化的人。對…，然後，他們拿來整理，然後拿去出版 CD 後，

然後，嗯…，冠免堂皇的就…冠冕堂皇的原因叫做…嗯…，保障原住民文化…。

然後，嗯…，冠免堂皇的就…冠冕堂皇的原因叫做…嗯…，保障原住民文化…。

在文檔中 原住民族傳統智慧創作專用權之法學實證研究 (頁 119-124)