第五章 結論
第三節 研究建議
第一項 從禮俗社會到法理社會：給原住民族的建議
如同本文第二章第三節所述，在原住民族傳統規範中，並無「文化財產」的 概念。文化即是生活，生活強調分享。例如，泰雅族的 gaga、太魯閣族的 gaya，
都是從「老人家的話」發展出一套禮俗規範。因此，一旦將原住民族傳統智慧創 作納入現行法律制度之內，原住民族首先必須面對的難題之一，可能是「放棄」
傳統禮俗，「接受」法律規範。而從歷史的進程，觀察原住民法政基礎的改變，
或許更能說明原住民面對國家規範與部落傳統的衝突時，往往在「放棄」與「接 受」之間擺盪。
日治時代以前，有關臺灣原住民的法政制度，可說是相當簡略。在日本政府 的「理番政策」之下，開始針對原住民族，進行大規模的調查與識別工作。而日 本人建立統一標準制度之後，原住民面對了有別於部落知識體系的新秩序，族群
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原有的價值觀，也暗暗地被置換了11。國民政府接管臺灣之後，對於原住民之法 政政策，依孫大川教授之分類，可分為五個時期：（一）摸索時期（民國 34 年至 39 年：理想與現實的衝突）、（二）行政建制化時期（民國 40 年至 51 年：「山地 平地化」的全面展開）、（三）經建主導時期（民國 52 年至 73 年：錢幣邏輯與主 體性的讓渡）、（四）政治反省時期（民國 73 年至 80 年初：由剝而復的契機）、（五）
憲政主體化時期（民國 80 年初迄今：原住民憲政創世紀）12。這樣的發展過程，
透露了弔詭的歷史演變：國家機器撕毀了原住民族傳統價值，再嘗試以法律制度 癒合被撕裂的文化。而原住民能否在擺盪的價值中「蛻變」，才是相關法制成功 與否的關鍵！
再者，隨著社會環境的改變，以及國際潮流之驅使，政府對於原住民族相關 政策方向，也會隨之更迭。尤其是在憲法增修條文第 10 條，肯認原住民權利主 體性，納入「集體權利」的概念之後，原住民族必須學習面對全新的規範體系，
並以權利主體的地位與主流社會對話。而原創條例正是具體實踐憲法增修條文精 神的第一部法律。原住民族在觀念上，必須從過去的「禮俗社會」習慣，蛻變為
「法理社會」規範，才能在相同的法制平台與主流社會對話，進而實現尊重多元 文化的憲法價值！
第二項 包容異質文化所形成的差異：給主流社會的建議
如果尊重多元文化是臺灣社會的普遍共識，那麼立基在多元文化之下的法律 制度，自須調整主流社會之既有規範，才能包容異質文化所形成的差異13。智慧 創作專用權雖屬因為群體差別而生之權利，但是建立跨文化多樣性社會，必須增 加少數族群之文化資產，主流社會則必須犧牲既有的利益14。換言之，保護原住 民族傳統文化表達之後，整體社會的文化創作成本必然隨著提高，這是多數族群 必須付出的代價，更是建立多元法律制度，無可迴避的問題。
長期以來，相對於強勢的主流文化，原住民文化可說處於弱勢不平等的地位。
亦即，當市民社會文化表達受到著作權的保護時，原住民族傳統文化表達，並無 任何法律機制加以保護。實踐的結果則是：「站在市民社會的肩膀上」，以有償原 則；「站在原民社會的肩膀上」，以無償為慣例，可以想見其中存在的不平等。而
11 孫大川，「行政空間與族群認同」，夾縫中的族群建構：台灣原住民的語言、文化與政治，頁 101-102（2010）。
12 同前註，頁 104-120。
13 KYMLICKA, supra note 6, at 98.
14 Id. at 121-23.
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賦予原住民族智慧創作專用權，可說是調整向來文化不平等的起點。換言之，原 創條例規範目的之一，在於使得原住民族在主流社會中，獲得更多的承認與能見 度15。在未受法律保護之前，屬於原住民族的傳統智慧創作，在一般社會的認知 上，猶如公共財，不必付費即可使用。對於原住民族而言，雖然樂於分享，但也 難以獲得主流社會的承認。賦予智慧創作專用權之後，增加使用文化之成本，或 許對於文化創新有所影響，然對於長期以來受到忽視的原住民族權利而言，應該 算是公平的對待16。
如同本論文第二章第四節所述，原民會已委託專家學者完成目前經認定之 14 個族群之傳統習慣之調查、整理及評估納入現行法制之研究。更值得一提的 是，最高法院於泰雅族「櫸木案」中明確表示：「原住民族之傳統習俗，有其歷 史淵源與文化特色，為促進各族群間公平、永續發展，允以多元主義之觀點、文 化相對之角度，以建立共存共榮之族群關係，尤其在原住民族傳統領域土地內，
依其傳統習俗之行為，在合理之範圍，予以適當之尊重，以保障原住民族之基本 權利。此原則，原住民族基本法第 30 條第 1 項已經揭示，政府處理原住民族事 務、制定法律或實施司法程序等事項，應尊重原住民族之傳統習俗、文化及價值 觀等，以保障其合法權益。從而原住民族在其傳統領域土地內，依其傳統習俗之 行為，即不能完全立於非原住民族之觀點，而與非原住民之行為同視17。」臺灣 高等法院依據最高法院判決意旨，援引原民會委託國立臺灣大學人類學系進行之 調查研究報告「原住民族傳統習慣之調查、整理及評估納入現行法制第二期委託 研究—泰雅族、太魯閣族」一書中之資料，認為「百年來，泰雅族森林動植物資 源的使用觀念沒有太大的變化，其核心概念一直是部落公有的領地範圍內，動植 物資源可由部落成員共享，其他部落不會越界取用，彼此也會互相尊重。由於對 慣習法（gaga）及主宰賞罰之祖靈（rutux）的敬畏，人人都會遵守規定。…從傳 統泰雅族對於山林資源的利用，可知野生植物不屬於任何個人所有，大家均可採 用，這是一種分享的概念。也可說在泰雅族的慣習上對於山中的資源是採取一種 開放的財產態度，採集果實、搬運木料等行為是被允許可自由利用的」（該書第 220、221 頁），因此判決被告無罪18。而立法院 99 年 3 月 18 日第 7 屆第 5 會期 司法及法制委員會第 3 次全體委員會議，委員建議事項亦認為：最高法院 98 年 度台上字第 7210 號及臺灣高等法院 98 年度上更（一）字第 56 號判決，就泰雅 族原住民之傳統文化及生活習慣闡述甚詳，請司法院轉請臺灣高等法院檢送上開
15 Id. at 67.
16 Id. at 152.
17 最高法院 98 年度台上字第 7210 號刑事判決。
18 臺灣高等法院 98 年度上更（一）字第 565 號刑事判決。
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判決供法官參考。司法院則依立法院之決議，將上開判決函轉至各級法院，供法 官參考19。
由此可知，行政機關、立法機關以及司法機關，對於「包容異質文化」所形 成的差異，已逐漸有了共識，對於建立多元文化社會價值，甚有助益。但是，社 會整體觀念的改變，仍有待持續的法政基礎改革，才能徹底實踐。而原住民族藉 由取得智慧創作專用權，建立其文化主體性，其最終目的仍在於，導正主流社會 長期以來對原住民結構性地「宰制與排斥」，避免原住民族成為黃昏的民族或被 邊緣化的命運。當非原住民族可以用尊重的態度面對原住民族文化時，才能去除 文化優越的意識，進而在臺灣社會確立原住民族的文化主體性20。而原創條例的 主要目的，即在於賦予原住民族「文化公民權」，深化其共同的主體意識，消除 原住民族對於文化消逝的隱憂，並使整體社會逐漸接受「認可差異」是民主社會 的價值之一21。
舉例而言，2012 年 2 月底，新竹縣司馬庫斯部落泰雅族人，越界到宜蘭縣 南山村盜伐神木。因神木所在的位置，屬於泰雅族比雅楠部落之傳統領域，導致 該部落族人極為憤怒。經過泰雅族耆老及教會牧師之協調，2012 年 5 月 4 日上 午，由司馬庫斯部落代表，帶著 2 頭毛豬，在 500 年前泰雅族祖先遷徙分散地之 思源啞口羅葉尾畔，以吟唱古調、祭告祖靈（gaga）之方式，舉行傳統和解的「血 祭」儀式（sbalay），化解兩個部落之間的紛爭。而位在苗栗、臺中、新竹、桃園、
宜蘭等五個縣市的泰雅族八大部落，也宣示共組「攻守同盟」盟約（phaban），
一起守護雪山的山林環境22。對於泰雅族人而言，遵守祖先遺訓解決紛爭，具有 非常重要的意義。但令人遺憾的是，在網路上仍有網友留言表示：「一顆神木原 來只值兩頭毛豬...我可以拿 20 頭毛豬跟你們換 10 顆神木嗎？？我想這是一條很 大的財路...」、「我想拿毛豬跟你們換神木超划算23。」可見主流社會仍有基於本 位文化思考之觀點，以其自身的價值（毛豬與神木）評斷原住民族之文化傳統，
實在令人遺憾！
19 司法院秘書長 99 年 4 月 1 日秘台廳司一字第 0990007863 號函。
20 布興．大立（Pusin Tali），自治是原住民族的唯一活路，頁 95（2008）。
21 劉璧榛，「文化產業、文化振興與文化公民權：原住民族文化政策的變遷與論辯」，台灣原住 民政策變遷與社會發展，頁 426-428（2010）。
22 羅建旺，「越域盜木，泰雅族殺豬祭祖大和解」，聯合報，A6 版，2012 年 5 月 5 日。
23 不出草 原民部落 殺豬血祭大和解，蘋果日報：
http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20120505/34207726/applesearch/ （最後 點月時間：2012 年 5 月 5 日）。
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從多元文化主義的角度觀察，制定原創條例雖然彰顯了改變的開始。只是這 樣的改變能否讓原住民族的現存文化，向後連結古老時代，向前推向無盡未來，
進而讓民族的文化身分源源流長，仍有待主流社會觀念的改變24。
第三項 智慧創作專用權效益極大化：給主管機關的建議
原創條例創設了新的財產權型態，如何使財產權效益極大化，是解釋專用權 權利內容的重要原則。如何設計有效率的制度，透過財產權的重新安排，進而降 低交易成本，更是原創條例施行後，必須面對的重要課題25。如前所述，對於文 化市場而言，智慧創作專用權的創設，可能造成另一波「圈地運動」（是否圈地
原創條例創設了新的財產權型態，如何使財產權效益極大化，是解釋專用權 權利內容的重要原則。如何設計有效率的制度，透過財產權的重新安排，進而降 低交易成本，更是原創條例施行後，必須面對的重要課題25。如前所述，對於文 化市場而言，智慧創作專用權的創設，可能造成另一波「圈地運動」（是否圈地