第一章 前言
第一部 份 現象觀察與問題意識
4. 比較法與我國環評制度設計
對於我國現行的環評制度設計，台灣大學的葉俊榮教授提出「分離型」、「否
89 此為1995年8月23日頒布的原條文，現行條文頒佈於2007年12月13日，其內容為:「本會置委員 二十一人，除主任委員、副主任委員為當然委員外，有關機關代表五人，由行政院研究發展考核 委員會副主任委員、行政院國家科學委員會副主任委員、行政院農業委員會副主任委員、行政院 經濟建設委員會副主任委員及行政院公共工程委員會副主任委員兼任；其餘委員十四人，由主任 委員就具有環境影響評估相關學術專長及實務經驗之專家學者中聘兼。
前項委員任期為二年；其中專家學者委員，續聘得連任一次，每次改聘席次不得少於該等委 員人數二分之一。
第一項有關機關代表職務異動時，各該機關應改派代表，補足原任期；專家學者出缺時，應 予補聘，其任期至原任期屆滿之日止。」
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決權制」之特徵，觀察我國制度與美國設計原型之不同90。葉俊榮教授認為，雖 然我國環境影響評估法賦予環保署與環評審查委員會如此大之權力，但是由於 環保署於整體行政體制上的弱勢，反而造成環保署獨自承擔環境保護考量的任 務，其他部會甚至行政院長、總統扮演支持經濟發展與建設之角色，而由環保 署與主要由學者專家組成的環評審查委員會，承擔妨害重大經濟建設之壓力。
許宗力大法官對於我國政府中普遍存在的學者專家委員會，提出是否與民主正 當性與責任政治之憲法規範要求相符之質疑91。在環評制度中，環評審查委員會 由三分之二以上之外派學者專家組成，並擁有否決權，其民主正當性之依據何 在?在民選之行政首長無法完全掌握行政機關決策之設計下，如何貫徹責任政治 之憲法要求?
法學研究者在觀察到上述我國與所移植之制度原型有所差異時，應如何評價 此種差異?而此種差異對於具體個案中之法律適用與解釋，欲借助比較法之觀察 時，應發揮何種程度之影響?
90 葉俊榮教授認為：「我國環境影響評估制度設計所以與美國原型有所乖違，有國情上以及時 代階段性的考量，原無是非對錯。在環境影響評估實施多年後的今天，由環保機關扮演唯一黑臉 的作法，已呈現各機關消極應對的問題。當今對環境影響評估法令的興革，是否應考量就此作結 構性的改變，盡量朝美國制度原型作興革，以強化各機關作為『實質環保機關』的角色認知，再 透過民眾參與與監督的強化及法院審查功能的加強，架構整套制度。」參見葉俊榮（1998），＜
環境影響評估「否決權制」的檢討：實現「實質環保機關」的可行性＞，環境影響評估意見交流 會宣讀論文。本文將於第七章就此觀察進一步分析。
91 許宗力大法官認為：「因民主法治國家的決策通常都是由主管機關全權擔當作成，而之所以 要求主管機關應全權作成決定，則是由於其具有民主正當性之基礎且須為其決定擔負起整個法律 與政治責任的緣故。所以，如果國家機關以外的部份人民或公會、學會等人民團體，可以推派代 表以民間身分支配整個行政決定的作成，稀釋、弱化有民主正當性基礎之行政機關的決定權力，
使國家決定因民主正當性的鏈條中斷而沒有辦法回溯到每一個平等國民之意志，當然就會有違反 民主原則的顧慮，並有紊亂責任政治的危險。」參見許宗力（2007），＜行政程序的透明化與集 中化＞，《憲法與法治國行政》，頁345-346。本文將於第六章就此論點進行討論。
將思考的視野進一步拉到法學體系之外，我們可以觀察到我國環境議題的社 會互動模式，由街頭抗爭、民意代表的喬事，發展到制度化的公害紛爭調處與環 境影響評估，進而發展成司法訴訟的階段。掌握法院運作的法學論述討論，應如 何回應此一發展趨勢與脈絡?
2.5. 結論
本章由進行中的四個環評司法審查案例出發，觀察其經由環評審查，在第一 階段以有條件之方式通過審查，而開發案附近居民在自組組織並在環保團體援助 之下提起撤銷訴訟之運作模式。在法學論述的發展上，先出現環評結論是否為行 政處分之疑義，由最初認定為內部程序行為，尚不得提起行政救濟，發展至認定 為行政處分；而在什麼是環評結論之對外法律效果的認定上，出現一番尋找之過 程，目前似已逐漸形成實務上之定論。而在開發案附近居民之訴權認定上，也先 後出現幾種不同的論述模式。在有關如何對環評結論進行實質審查的議題上，雖 然逐漸統一在「不確定法律概念」與「判斷餘地/判斷濫用」之審查結構；然而 在具體個案上，應該對於專家委員會之決定與審議過程如何審查，以及對其表決 結果給予多大程度之尊重，則尚處在摸索之階段。而在學術之討論上，可以觀察 到引介德國或是美國司法案例或是學說理論之討論，企圖引導國內實務見解朝向 所參照國見解之方向發展。
然而，在環評結論之司法審查問題上，呈現以移植自德國行政法總論建構的 司法審查體系，解讀由美國所移植的環境影響評估制度的現象。由我國所習見的 比較法論述模式，無法決定應參照哪一國的見解。再進一步思索，我國環評制度 的設計，與德國、美國有相當大之差異。本文回顧環評法立法時之政治社會時空 背景，發現我國環評制度之設計，反應我國民主轉型時期，重建民眾對於公權力
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信任之需求。而此種制度設計之差異與政治、社會發展之背景脈絡，應如何呈現 在司法解釋上?在我國法學界習見的比較法思維模式中，似乎無法得到解答。
本文認為在探索我國環評司法審查解釋論問題之前，必須先反省我國習見的 比較法方法，才能理解我國法學論述發展的現象，並為如何運用外國法學智識資 源反應本土發展脈絡，提出較為妥適的解決方案。
在下一章節本文將回顧西方比較法與法律移植之理論，以回答下述之問題：
1、比較法應如何進行?
2、我國習見的比較法思維模式，在法學論述的發展上扮演何種角色?
3、在我國持續由各國引入法制設計與理論之發展現況下，應如何進行比較 法之研究?
希望透過對於比較法與法律移植理論之整理，能得到一個適合我國法學發展 的分析模式。
表 2-7. 我國第一階段環評結論司法審查實務見解之發展
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