法律多元移植過程中法律論述與權力運作之互動關係

動關係

前述的討論分別由法學的理論檢討法律論述(制度設計與概念)如何反應國家 與社會的互動關係，以及由社會學有關社會運動發展的理論，觀察法律論述如 何影響社會運動之發展。而對於以移植外國法為法律發展主要方法的國家而 言，所移植的法律與其國內權力結構之間又產生何種關係?而在我國持續由不同 國家移植法律以建構我國法制的過程中，不同國家的法制之間又如何的彼此互 相影響?

此一現象具體而微的展現在我國行政程序法的立法過程。陳愛娥教授對於此 一現象有如下之觀察與質疑，她認為¹⁴⁵:

145 陳愛娥（1999），＜我國行政程序法立法過程的幾個特點＞，《月旦法學雜誌》，第50期，

頁34-40，。

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「…在行政程序法的研擬過程中，學界扮演積極的角色，而自經建會委託台 大法研所草擬行政程序法草案起，即始終有來自不同留學國(包含德國、美國、

日本)的學者參與其事。簡略一點的來說，行政程序法『總則』章中關於資訊公 開、聽證程序的部份，以及『法規命令及行政規則』一章受美國的行政程序法 較多的影響；『行政指導』與『陳情』章則明顯受日本行政手續法影響，其餘部 分，尤其是『行政處分』、『行政契約』、『行政計畫』各章主要參考德國聯邦行 政程序法的規定。

以單一法律來追求多方面的目標，本來就容易導致體系上的混亂；再加上各 國法制的總合於一體，如何說明來自不同國家法制之行政程序法的各部分內 容，本身就已經是一個困難的問題。具體地說，行政程序法第一條所提到的『使 行政行為遵循…民主之程序』，究係針對『法規命令及行政規則』此類行政立法 而發，抑或亦適用於「行政處分」?於此應參考何國的法解釋方式?如後者的答 案為是，其意義為何?在作成行政處分、行政計畫前，如依法應舉行聽證而未踐 行時，違反此等程序規定的法律效果如何?究應參考德國或美國法制上的意見來 解決?來自日本的行政指導，行政程序法僅以三個條文來規範，對違反此等規定 之效果並未加以規定，於此是否必然需參考日本法制求其解決?行政程序法施行 後，假使能在實務上發生實際的拘束力，類似前述的問題，恐怕是很難避免的，

如何整合出一個行政程序法的法體系，而不是幾個不同國家法秩序的單純並 列，勢將嚴重考驗我國行政法學界。」

陳愛娥教授此段論述生動的描繪了我國法學經由多元移植發展之現象與產生 的詮釋衝突¹⁴⁶。由本文之觀察，陳教授預想的衝突論述背後，其實有共通的思

146對於我國行政程序法立法過程中，受不同國家訓練之法學者，極力推銷其所受訓練國之法制，

形成我國行政程序法融合德國、美國、日本與法國不同之制度設計的現象之觀察，亦可參見葉俊 榮（2002），《面對行政程序法》，頁48-54，台北：元照。而對我國法學界以「比較法」之名 進行法律移植之觀察，參見王泰升(2007)，＜台灣的法律繼受經驗及其啟示＞，《中研院法學期 刊》創刊號，頁111-136。

維結構；亦即就某一規定「我國係繼受(移植)某國之法制，因此亦應與該國為 相同之處理」(本文稱之為比較法思維模式)¹⁴⁷；此外，預設了外國法制與運作 的體系完整性與優越性，因而導致了在陳愛娥教授同文中提及的另一個現象－

即我國行政程序法在立法過程中「儘可能的忽略現行法制的風格」。

上述行政程序法立法過程所呈現的多元移植現象，導因於法學社群內部因為 留學國背景之不同，極力在其所能掌握的領域貢獻所學以掌握詮釋權力，形成 了同一法制中多國法制影響並列的現象。然而，我國多元移植的現象並非僅限 於法學社群內部的權力互動所造成。在本文中所關注的案例，展現的是另一種 權力互動形態的詮釋衝突，即其他專業背景的行政官僚所掌握的法律領域所進 行的法律移植與轉化的活動，與司法體系所掌握的德式法律概念語言之衝突。

由第二章有關我國環評制度發展之歷史回顧可知，我國環評法制最早是由留美 科技學人所提議，而後由衛生署與其後成立之環保署行政官僚所研擬，而在法 學界亦尋求留美學者進行研究。如果說我國環評法制是科技背景出身的行政官 僚之選擇，而以美國法為主要的參照資源，應不為過。在我國法繼受思維模式 之下，在有關環評司法審查的問題上，就產生了應該參考美國或是德國的問題，

可以想像得到的論述如；

1、 美國的環評制度事實上是經由法院訴訟，對於環評報告與其程序之完整 性，進行嚴格之審查而形成今日之運作模式。因此我國法院亦應對環評

147 在論述結構上，我國法學論文最常見的論述結構，在說明問題意識之後，即進入外國法之介 紹，並據以批判我國現行實務運作之標準或是提出解決問題之司法解釋，或為立法、修法提供建 議。而我們可以注意在承接問題意識與所選定之外國法之比較的段落之間，承接的語句是什麼?

或是根本沒有說明為何選擇此一法制?何以該國法制應該成為批判或是指引我國法律發展之基 礎。可以例示的舉出如下幾種說明方式，如:「…法中有關…之定義繼受(或移植)自…國…法之規 定，因此…國學界對於同樣問題之討論，對於我國法之解釋，應有相當之啟發作用。」；或是「基 於我國在…法上的概念、設計，均與…國較為接近的前提，因此援引…國理論，作為詮釋我國……

基礎。」。相較於更早期的「…國通說認為…，其見解可採」的論述模式，已經可以看到論述之 精緻化與本土化思維的逐漸呈現。

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之程序進行即時而嚴格之程序審查，加強監督，以達到與美國原型相同 之功能；

2、 我國行政法制繼受自德國，環評司法審查之問題應依據我國行政法體系 之概念而為分析。環評結論作成之後，尚需目的事業主管機關審查，核 發許可，因此並非最終實體決定，僅為程序行為。環評之瑕疵應為程序 瑕疵，而採取與德國實務對於環評司法審查相同之見解。

在司法審查的問題上，由於美國的案例與理論見解，與我國行政法總論與救 濟體系之法律概念語彙差異極大，一直有難以參照的問題。因此即使留美的學 者以美國法院對於環評程序運作形塑之重要性為例，呼籲法院為積極之作為，

如果沒有學者先將法律概念依照本土發展之脈絡詮釋，打通各種概念操作上之 障礙，法官恐怕在德式的概念語言體系下有無從著力的感覺。而完全參考德國 實務之見解，可能會忽略了我國特殊之制度設計(如學者專家佔三分之二的環評 審查委員會、審查結論與否決權等)，也可能忽略在德國是否已有其他制度運 作，依德國主流之理解已發揮比環評制度更好作用的背景理解¹⁴⁸。。

上述的困難，是以移植外國法律發展主要方法的我國，和美、德等具有固有 法律傳統的國家在進行比較法時不同之處。然而以此種多元法律移植做為法律 發展之主要途徑者，並不是只有我國。如在前述Máximo Langer 教授的文章中，

可以看到阿根廷刑事訴訟法之發展處在法國法制與美國法制之選擇與衝突之 間。甚至美國在二十世紀之前，以英國普通法為其典範，甚至有相當長的時間 奉Black Stone 對於英國法的注釋為詮釋的典範149，而在此期間亦有移植德國 計畫法制之活動150。而在德國行政法學發展初期，Rudolf von Gneist 力主學習

148 本文將於第五章介紹德國環評制度與計畫制度及公害防制法之許可制度之關係。

149 Duncan Kennedy, The Structure of Blackstone's Commentaries, 28 Buff. L. Rev.,pp. 205-382 (1979)

150 參見Thomas H. Logan, The Americanization of German Zoning, Jour. of the Amer. Plan. Asso, Volume 42,Issue 4,pp. 377–385.(1976).

英國法制，其著作大量引介當時憲政最為發達之英國的理論與制度；Lorenz von Stein 則深受法國之影響。雖然最後 Otto Mayer 以法國行政法學為範本加以改 造，確立了德國行政法學之基本架構，Rudolf von Gneist 對於英國法之介紹也 留下深遠的影響¹⁵¹。

在我國現階段以多國之法律為發展典範的現況下，如何決定以哪一個國家的 法律制度或是理論與實務作為參照之基準範本，涉及掌握法律發展解釋權力之 法律社群(法學者、法官、律師、行政官僚)內部的權力互動。由於法律社群內 部，可能基於其訓練(如留學國或是師承之不同)形成不同的認知框架，對於應 參考哪一國之制度設計(如德國、美國、日本或法國)、哪些事實與現象是與問 題之解決相關、法律文字應該如何解釋(如取向於立法目的或是取向於對於社會 之影響)、法學論述應採取之結構或型式(如採取嚴格由原則演繹或是功能政策 取向)等，見解均有不同。採取不同認知框架的詮釋社群，可能在同一領域甚至 同一法律中競逐主導法律發展之權力，移植其所熟悉之法律制度與理論；也可 能各自掌握不同的領域，移植不同國家的法律制度，本文將此一現象稱為「多 元移植」；而因為多元移植的現象對於法學論述與研究應如何進行的不同認知，

本文稱之為「詮釋規範之衝突」。以我國行政程序法「聽證」程序規定違反的 法律效果之解釋為例，黃錦堂教授直指此為「美國法與德國法之衝突」¹⁵²，此

151參見Michael Stolleis, Supra Note 136, 377-396。

152黃錦堂教授有關美國法與德國法之衝突的評論，參見黃錦堂（1999），＜行政程序法之理念與 行政程序之類型＞，《月旦法學雜誌》，第 50 期，頁58-66。對於聽證程序以美國法制為詮釋

152黃錦堂教授有關美國法與德國法之衝突的評論，參見黃錦堂（1999），＜行政程序法之理念與 行政程序之類型＞，《月旦法學雜誌》，第 50 期，頁58-66。對於聽證程序以美國法制為詮釋