第二章 發展中的第一階段環評結論之司法審查
第二部 份 對於我國比較法思維模式方法論之檢討
摘 要
比較法作為台灣法學界思考的主要方法已行之有年。而觀察其思考之結 構，主要以介紹外國法制(最常見者為德國、日本與美國)之概念或制度，並作 為批判我國現行法制或是司法實務之基礎。對於此種法學論述之結構，本文稱 之為「比較法思維模式」。然而，何以挑選該國法制?又該國之社會狀況與該法 制所欲處理的問題，與我國所面對者是否相同? 則多不見進一步之論述。
本章先整理歐、美法學界對於跨國法制之間如何進行比較研究之討論。其 方法論之視角可分類為功能學派、脈絡學派與論述學派。功能學派預設每個社 會都面臨相同或類似的問題，而以問題為單元比較各國相應的法律概念與制 度，此一方法為歐美比較法學界之主流；脈絡學派強調法律制度與歷史發展、
社會結構之相關性，認為對於法律制度與概念的理解，不能離開歷史與社會的 脈絡；論述分析學派企圖另闢蹊徑，透過分析法律論述呈現背後的權力互動的 關係，由權力互動機制與理解的差異，理解不同法制之間的異同。
在西方法學界另一組觀察跨國之間法治發展的理論觀點為法律移植理論，
本文介紹法律移植理論奠基者Alan Watson 教授之觀點、德國法蘭克福大學的 Gunther Teubner 教授提出之「法律刺激物」理論、以及原籍阿根廷的美國 UCLA 大學教授Máximo Langer 教授則提出「法律翻譯」理論。Máximo Langer 教授 認為被移植的制度需要參照原有法律系統取得其意義(轉譯)，然而移植的情 境、脈絡與植入國對該法制(或是該國)的主觀態度，會影響此一轉譯的過程。
本論文認為其觀察較為完整。
本章以上述之理論視角，反思我國所謂「比較法方法」之論述模式。並建
議透過論述分析觀察不同國家法律概念背後預設的權力互動模式，進行比較法 之觀察。並以回應本土發展之脈絡為目標，運用由外國法取得之智識資源。
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3.1.緒論
前一章節對於有關第一階段環評結論之司法判決之分析，顯示在我國多元 移植的法治發展環境中，單由ㄧ國的法學知識與理念不足以充分掌握我國法律 論述發展的面貌。而另一方面，法律論述規制著社會上不同的權力互動模式，
也界定三權之間互動之關係。而我國目前的比較法思考模式，似乎並無法協助 我們觀察到上述之互動關係。不同國家之間的法律應如何進行比較?是本章的核 心議題。
國內從事法律研究之方法論，最普遍的方法即為比較法，而通常的論述結 構是就國內的法律或是案例加以分析，再介紹某一或是數個外國法之立法或是 案例。如國內尚無相對應的立法或法律概念則建議引進，如已有相對應的立法 或概念，則比較其與「法律先進國家」(通常是德國、美國、日本、或其他歐洲 國家)之差異，而建議應與所介紹之立法例為相同之立法或是案例之處理。本文 將此種論述結構稱之為「比較法思維模式」。此種法學論述之結構在國內已經被 視為理所當然，而普遍的加以運用。然而這一個論證結構其實隱含了許多有待 檢討或理解的預設，例如：何以僅挑選所介紹的立法例?該國立法所欲解決的問 題與我國是否相同?而所引入之立法或概念是否能如原型般的立法或運作?不能 如原型般立法或運作時又應如何評價?
就本論文所欲關心的議題而言，上述的比較法論證結構無法提供一個整全 的視角。為了尋找一個適合的方法論（觀察結構），本章先整理在歐美國家所發 展之比較法理論與法律移植理論，並對照我國的比較法論述模式，思考其差異 性。並嘗試理解我國所謂的比較法方法之意義與影響。
本章進而嘗試結合比較法理論與法律移植理論的觀察，尋求能夠幫助我們 回應本土發展脈絡的比較法觀察模式。
3.2.比較法方法論之檢討
如何觀察台灣法律發展過程中向國外學習的現象，是本論文在方法論的選 擇上必須先處理的問題。本論文反過來先整理外國的法學家如何觀察外國的法 律制度，試圖整理出一個適合於本論文的觀察視角。
就西方的法學發展而言，現代法律的發展其實和近代國家的發展是息息相 關；也由於此一相關性。大多數法學家於發展其法學理論體系時，往往是以限 於其所處國家的領域之內為前提的。
然而，跨越國界的法律研究隨著國際間交往的需求而增加。從最早為了決 定跨國活動的法律適用而發展的比較法傳統，以及觀察不同國家之間法律制度 相互學習的法律移植理論。如何在這些理論的討論之中，整理出適合於觀察台 灣向外國學習之法律發展歷程的觀點，是本章節第一部分的重點。
3.2.1.比較法理論
3.2.1.1.功能學派
由於十九世紀至二十世紀初法律形式主義的盛行，比較法的研究方法為概 念比對法，也就是說在研究比較法問題時，學者是以本國的法律制度、概念出 發，尋找其他國家相應的法律制度與概念，比較其構成要件、效力之不同92。 然而，在歐洲法社會學的發展以及在美國法現實主義的發展，使得概念比對 法被功能理論取代。功能理論可以說是目前西方比較法學界主流之方法論。在 美國的比較法學大本營「美國比較法學會」(the American Society of Comparative
92 Konrad Zweiger, Heinz Kötz, Tony Weir trans, INTRODUCTION TO COMPARATIVE LAW, Clarence Press Oxford,(1998). 3rd 4-6. Zweiger與Kötz認為非問題取向的法條文字與概念比較，不 能被稱為比較法，Annelise Riles教授認為十九世紀純粹由概念比較的作法是由於法形式主義盛行 的關係，法形式主義認為法體系內部蘊含完整的價值以及完整的概念體系，透過邏輯演繹可以得 出正確的答案，參見Annelise Riles, Wigmore’s Treasure Box: Comparative Law in the Era of Information, 40 Harv. Inter. L. J. 231-241 at 233, (1999)，尤其註40之說明。
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Law)以及歐洲比較法重鎮「馬克斯浦朗克外國與國際法中心」93(the Max Planck Institute for Foreign and International Law in Hamburg, Germany)，多數學者都支 持功能理論之觀點。
所謂的功能理論是建立在下面的三個假設之上：
一、 法律是一種社會控制的手段，具有引導人類行為的功能，基於此 一假設，法律的比較應採取「問題－解決方法」之觀察途徑，首先，應先 特定社會問題；其次，觀察不同法體系如何解決此一問題；最後，比較不 同法體系解決方法之異同，並評價之。
二、 不同社會所面臨的問題大同小異，即使是在不同的文化、發展階 段，法律體系所必須面臨的問題也是相同或至少類似的。
三、 不同法律體系解決其所面對的社會問題時，其解決方法或途徑也 是大同小異的。此一假設使得採取功能論之比較法學者，得以避免陷入對 於不同國家無止境的文化、歷史、社會結構背景之考察。
功能論者相信透過此一觀察法，比較法學家得以避免以自身國家之法體系為 比較基準時，所可能產生之自我中心的偏見。近代比較法代表性學者德國漢堡 大學的Konrad Zweiger 和 Heinz Kötz 教授就功能論的比較法舉例說明其思考模 式，比較法之研究不應該以「某國之買賣契約是否為要式」之提問方式作為問 題思考的起點，上述問題應轉化為「外國法制中如何保障當事人不會產生意料 之外的狀況，或者受到無真意受拘束之互動意外的拘束?」，作為探索、研究外 國法制的起點94。他們並提議透過探尋各國法律制度共通的功能，逐漸建構一個 超越各國法律制度之概念結構，作為日後從事比較法共通的討論基礎95。
93 該中心費時三十年編纂國際比較法百科全書(the International Encyclopedia of Comparative Law)。
94 See Konrad Zweiger, Heinz Kötz, Supra Note 92, 35-35.
95 See Konrad Zweiger, Heinz Kötz, Supra Note 92, 44-46.
對於功能論之途徑，學者有如下之批評：
一、對於問題脈絡之忽略與實定法中心主義：多數採取功能論之比較法學者，
儘管強調由社會問題視角出發，其對於社會問題的挑選與理解，事實上還是由 其所欲了解的法律規定或概念出發，甚少深入探究問題發生之歷史、文化、社 會脈絡，也忽略探究其他規範在解決社會問題時所發揮的功能。
二、外部觀點忽略內在視角：功能論者的方法論將特定社會問題與特定法律 概念獨立加以觀察，不僅會忽略社會問題產生之脈絡，也忽略了不同法體系之 概念，是處於其體系之中，實現其體系內部價值的一部分。尤其功能理論預設
「特定問題－解決方案」之單一對應關係，也無法察覺法律體系或概念同時滿 足多重社會功能的關係。
三、西方中心主義：西方現行主流比較法之起源，來自於國際私法學之研究。
十九世紀國際私法學所討論的範圍，其實僅限於西方「文明」國家之法律，並 致力於「文明」國家之間法律問題解決方式之一致化。功能理論雖然結合法社 會學之研究途徑，然而就不同國家之間的社會問題，與法律解決社會問題之方 式與效果，預設了可比較之相似性。此一預設，使功能理論之研究，或者限於 歐美國家之法律制度之研究；或者將西方國家社會與法律制度的觀念視為具有 普遍性，而以之為衡量之基準。
因此，僅管強調社會學途徑(主要為功能論)的觀察視角，其不論是研究對象，
或研究方式，還是承襲其前身法概念比較方法，以西方國家的法律制度下既有 的範疇作為思考比較的起點96
。
96 Annelise Riles, Supra Note 92, 231-241, (1999).本論文對於比較法的分類是參考Annelise Riles教 授之分類。Annelise Riles教授將此主流比較法方法論之發展通稱為範疇學派(Categories),因為功能
96 Annelise Riles, Supra Note 92, 231-241, (1999).本論文對於比較法的分類是參考Annelise Riles教 授之分類。Annelise Riles教授將此主流比較法方法論之發展通稱為範疇學派(Categories),因為功能