日本法院在民事訴訟中的法律意識

一、戰前的民事訴訟制度與實務

在一八九零年以前，明治維新政府雖於全國廣設有法院，解決民事訴訟案 件，但審判的程序法除明治政府所制定的法院組織法與訴訟法規外，另參雜有習 慣法（customary laws），不過在當時的民事訴訟制度仍相當傾向職權進行主義，

亦即法官的有極大的程序處分權，而且通常由中央或是地方的行政官吏擔任審判 職務。

在一八九零年明治政府正式施行抄襲自德國民事訴訟法的日本民事訴訟 法，作為法院處理民事訴訟的依據。該民事訴訟制度的特色在於擴張事實審法官 的權限與職責，賦予其積極發現真實與實現正義的地位，同時也擁有相當大的程 序指揮權與處分權，需主動限縮爭點、調查當事人未提出的證據、傳訊證人等。

93 Hiroshi Oda, The Court System, The Japanese Law, 1992, p77

相對的當事人與律師的地位就僅止於開始程序、提出證據與法律上的請求而已，

處於較被動的地位。

二審的上訴程序採覆審制，換言之當事人與律師得提出新的證據與攻擊與 防禦方法，使得在訴訟實務上，二審成為事實審的核心。而律師的地位一再的被 限縮，比如禁止與對造於訴訟前接觸，訴訟上的權限也僅止於提出證據與法律主 張，如有不足處，靜待法官的「闡明權」的行使，使訴訟事實更臻明白。而且在 律師非強制主義的立法下，律師僅作為訟爭的工具，並未積極發揮預防紛爭發生 的功能，再加上當時的訴訟數量不多，訴訟金額不高（以一九三五年為例，全國 共有約二十萬件訴訟，而百分之八十的民事訴訟案件標的金額在兩百五十日圓之 下，相當於七十三美元），始得從事律師業務的意願普遍不高，還曾經在戰前有 一陣子，律師紛紛轉業的趨勢。⁹⁴

綜上所述，戰前的民事訴訟制度基本上是延續明治維新初期的訴訟架構，

民事訴訟程序以法官作為程序主體，也是程序進行的中心，而當事人與律師的地 位僅是輔助法官發見案件的真實，也基於此，斬前的律師地位普遍低落，無法吸 引人才，人民並未產生對律師制度的信賴。另外也反映出戰前日本政府對於民事 訴訟的制度是採取一個追求快速現代化的目的，因為只有接受歐陸的法院體制才 能快速建立具有現代化外表的法院體制，不能如同英美法系一般，以時間來慢慢 累積判例法則。而在抄襲歐陸法制的過程中，我們也看的出，明治政府加入許多 日本特有的司法界的意識型態，比如說，民事訴訟的制度，特別重視真實的發見，

所以縱使再強調當事人私法自治的民事關係裡，若涉及訴訟，仍適用職權進行主 義與職權調查主義。

二、戰後的民事訴訟制度改革

在戰後由佔領軍主導制定的日本新憲法，其基本精神即在貫徹人民作為法 律主體的觀念，人民的社會義務與責任需相對於其所得享受的權利、自由，積極 限制政府的權力。在這樣的政治思潮底下，日本戰前抄襲自德國法的民事訴訟制 度也朝向當事人進行主義（adversary system）的方向修正。另外參考美國法曹一 元化的制度，試圖提高律師的地位，設立遴選資深的律師作為法官的制度，並且 進一步的在民事訴訟程序上，將律師作為程序進行的主角，一改戰前律師被動的 角色。不過以上的戰後民事訴訟制度的變革在試行近十年後，出現相當大的反 彈，有回歸戰前法官職權進行、主動發見真實的趨勢。在此值得探討的是：在制 度變革的過程中，為何新制度不被日本的司法界接受？又回歸戰前的司法審判實 務的趨勢反映出日本司法界如何的法律意識？以下分別從闡明權的行使、準備程

94 Kohji Tanabe, The Process of Litigation: An Experiment with the Adversary System, Law in Japan, 1964, p77

序與訊問證人的制度、實務的變遷，來做法律意識的探討。

日本戰後民事訴訟改革的重點有二：

刪除戰前民事訴訟法中法官得依職權（ex officio）調查證據、斟酌當事人未 提出證據的規定。

訴訟中的當事人擁有提出、調查證據（examination），詢問證人、交叉詢問 的權利（cross-examination）。

而司法部所提出來的立法理由為：「由於民事訴訟本質上是關於當事人間的 私權糾紛，因此關於提出證據的義務因是歸屬於訴訟之當事人，而非是法院的義 務… 當作為請求依據的證據無法提出時，需由無法提出的該造當事人承受該不利 益，法院得因此做出不利於該造當事人的決定。該不利益的結果是來自於該造當 事人自己本身，法院不應協助或是干預這樣的不利益結果。」

三、日本法院關於闡明權的行使的變遷

原先日本戰前民事訴訟法第一百一十二條第二項規定類似我國民事訴訟法 第一百九十九條第二項：「審判長應以發問、曉諭的方式，闡明當事人不明確的 聲明，令其補充不足的事實陳述，或提供其他必要的陳述」。關於此條中的「應」，

戰前的司法實務是採取一個相當堅決的立場，認為法官有義務於訴訟程序中積極 行使「闡明權」，闡明訴訟的關係，使「該勝訴的當事人勝訴，應敗訴之當事人 敗訴」。⁹⁵最高法院的歷來判解也認為下級法院如未積極行使闡明權，致使實質上 有理由的當事人，因未即時提出證據或攻防方法而被判敗訴時，該判決違背法 令，但相反的，最高法院卻從未有任何案例，認為下級法院過度行使闡明權。而 且更進一步的，認為下級法院於審理時，若就當事人所提出的證據，可以依據其 他請求權而勝訴時，審判長應曉諭當事人援引該請求權，或依訴訟關係的進行，

曉諭當事人放棄無法勝訴的請求、保留無關的證據，是訴訟的進行能更節省時間 勞力。⁹⁶

戰後的日本民事訴訟法引入了當事人進行主義的立法，刪去法院職權進行 與職權調查證據的條款，將提出證據與調查、詢問證人的責任交給當事人與律 師，而辦理民事訴訟案件須知亦規定當事人與律師應不待法院行使闡明權，積極 為訴訟的準備與訴訟的活動。在一九五四年前，日本最高法院亦於判解中認定下 級法院以不再負有積極闡明的義務，而下級法院的判決也將不再因未積極行使闡 明權，而被認為違法。⁹⁷換言之，法院若只依據當事人所提出的證據、請求，而

95 Kohji Tanabe, The Process of Litigation: An Experiment with the Adversary System, Law in Japan, 1964, p87

96 Kohji Tanabe, The Process of Litigation: An Experiment with the Adversary System, Law in Japan, 1964, p87

97Hirosumi v. Yonda, Supreme Court, II Petty Bench, Oct. 19. 1951, 5 Saiko Saibansho Minji Hanrei

即可加以判決，不必負有義務仔細審究整個案件，然後以判決的方式實現正義，

98 Mikazu, Minji Sosho Ho（The Law of Civil Procedure）p64-65,1959，值得一提的是，這樣的見 解在當時而言，仍是少數說。

99 Saito&Yasui, Sengo no Shakumei-ken ni Kan-suru Hanrei(Postwar Cases Concerning the Power to Clarif) 1960

100 「詢問不足」指的是法院怠於詢問當事人必要的事實、法律關係，而逕行判決。為判決違法

是由的一種。

101 「中間方向理論」大致的內容是認為歐陸法系的法官採取一個積極闡明、主導訴訟程序的地

位，而英美法系的法官只是作為維持訴訟程序進行的主持者，而日本法院的法觀音採取一個中間 的方向，既不偏向歐陸法系也不偏向英美法系。Kohji Tanabe, The Process of Litigation: An Experiment with the Adversary System, Law in Japan, 1964, p104

102 Kohji Tanabe, The Process of Litigation: An Experiment with the Adversary System, Law in Japan, 1964, p95

場，除了在實施新法後到一九五四年前，最高法院曾一度改變立場外，大多數的 法官與部分的學者，仍認為法官應積極行使闡明權，以實現正義，從這個現象中 我們可以推導出司法界將自己在民事訴訟中的定義為「積極實現正義」的角色，

而非如英美法系中的「程序的主持者」，因此「該勝訴的當事人勝訴，應敗訴之 當事人敗訴」應可說是司法界的法意識。¹⁰³而另一方面，當事人進行主義的立法 精神與規定，並非來源於日本固有的司法傳統，而是由佔領軍政府加諸於日本的 制度，因此似乎又可推斷出，日本自西方移植的制度，如果與其司法傳統有所杆 塥時，該移植的制度不是會受到反彈，或者形式的制度就是會與實務運作相互剝 離。

四、民事訴訟法中準備程序與證人訊問規定與實務的變遷

戰前的民事訴訟法中雖然有規定進行訴訟程序前，得先進行準備程序，但 實際上準備程序對於後來的訴訟程序進行，幫助並不大，因為律師在被禁止在未 正式開始訴訟前，即與證人有所接觸，而準備程序中的受命法官亦不得先行調查 證據，僅得先行了解案情而已，又加上當時的社會交易普遍以口頭方式為之，不 行諸文字，更對準備程序的整理案情的功能打了折扣。雖然準備程序的實際功能 有限，但受命法官在準備程序中能享有相當大的裁量權，得主動增加、排除當事 人所提出的證據，並且建議當事人應於訴訟程序中提出若干的證據或是其他法律 上的請求。

關於證人的訊問，依據戰前民事訴訟法的規定，於訴訟程序正式開始之後 始得為之，而訊問主要是由法官（審判長與陪席法官）主動訊問，在法官訊問完 畢後，當事人始得告明法官，請求准許向證人訊問。但實際上由於法官的訊問通 常十分詳細、深入，所以當事人幾乎不再向證人訊問，而且關於法官對證人的訊 問屬於訴訟程序的指揮，當事人不得聲明不服。在這樣的實務操作下，律師的任 務即是當法官訊問證人時，猜測法官的心態，以便將來提出其他證據或是請求而

關於證人的訊問，依據戰前民事訴訟法的規定，於訴訟程序正式開始之後 始得為之，而訊問主要是由法官（審判長與陪席法官）主動訊問，在法官訊問完 畢後，當事人始得告明法官，請求准許向證人訊問。但實際上由於法官的訊問通 常十分詳細、深入，所以當事人幾乎不再向證人訊問，而且關於法官對證人的訊 問屬於訴訟程序的指揮，當事人不得聲明不服。在這樣的實務操作下，律師的任 務即是當法官訊問證人時，猜測法官的心態，以便將來提出其他證據或是請求而