第三章 人民的法律意識
第四節 被操縱的法律意識
Frank Upham 教授在 Weak Legal Consciousness as Invented Tradition35 一文中 認為日本人的法律意識之所以欠缺，之所以不願意以訴訟的方式主張權利，雖然 一般看法都是認為基於日本人的文化傳統，但是這樣的傳統是被操縱出來的，是 在二十世紀初期，經由一群政治精英有意選擇、創造出來的產物。36雖然多數學 者將日本戰後的低訴訟比率歸咎於日本傳統上不願意重視和諧、一致性的特質，
但是不可諱言的，官方壓制人民藉由訴訟主張權利的努力，也相當程度減少了訴 訟比率。而在該篇文章中，Frank Upham 教授以一件持續近一百六十年的糾紛-Hozu 森林地使用權爭議作為說明的依據，以下先就該爭議的發生與經過作簡略 的敘述：
一、Hozu 森林地使用權爭議的始末
Hozu 森林地使用權爭議可以分為四個階段說明，分別是江戶幕府末期、明 治維新初期、明治維新末期以及二次大戰後初期。
（一）江戶幕府末期
在十九世紀初，日本京都附近一個叫做 Hozu 的山丘村莊裡，住了三種階級 不同的村民：富農、佃農以及賤民階級。土地大部分為富農所有，由佃農耕作，
而富農又招募許多賤民耕作其餘農田。而當地所有村民都依賴當地山區的森林地 作為燃料與肥料的收集來源，但是三種不同階級的村民所被分配到的森林地使用 權極端的不對等，賤民階級幾乎是沒有任何使用森林地的權利。因此賤民階級即 向當地的村長主張其應擁有森林地使用權，但佃農們反對，在村長調解失敗後，
賤民們即向江戶幕府審理糾紛的衙門提出正式的「訴訟」。
賤民們在訴訟中主張其為富農所僱用的工人，擁有與佃農相同的地位，因 此亦應有相同的森陵使用權。而佃農們則是認為賤民這樣的主張將會破壞
（trespass）計有的社會階層結構（social hierarchy），所以賤民頂多只能到森林地 收集肥料而已，不能做砍伐的行為。審理本案的幕府官員在訴訟進行中暫時允許
35 Frank K. Upham, Weak Legal Consciousness as Invented Tradition, Minor of Modernity: Invented Traditions in Modern Japan, University of California Press 1998, p 48 以下
36 Frank K. Upham, Weak Legal Consciousness as Invented Tradition, Minor of Modernity: Invented Traditions in Modern Japan, University of California Press 1998, p 49
賤民使用森林地（以今日的術語即所謂的假執行），訴訟上纏訟多年依然沒有結 果，最後由當地的領主以敕令的方式，容許賤民們使用部分的森林地，暫時將糾 紛告一段落。
（二）明治維新初期
在明治維新後 Hozu 當地五個小村莊立即瓜分森林土地的所有權，然後在一 八七六年時，與部分賤民的代表達成使用森林地的協議，賤民被分配到的使用權 仍然不成比例。因此許多賤民即認為這樣的協議違反明治政府於一八七一年時所 發布的平等解放令（Emancipation Proclamation），依據該平等解放令，凡作為日 本人一律完全平等的原則，所以該協議違反平等原則，不當限制賤民們的森林地 使用權，為無效的協議。因此在一八八三年時，部分賤民即向當地官署提出請願，
而佃農們則是向法院提出訴訟，主張賤民們應遵守一八七六年的使用協議。
雙方的主張如下：佃農主張一八七六年的協議是基於賤民代表的使用協議 所訂立的，因此具有法律上的拘束力，但賤民們則以為一八七六年的使用協議內 容不符合平等原則無效，另外當時賤民代表並未被授權簽訂使用協議。一審地方 法院認為平等解放令並不具有推翻習慣的效力，除非平等解放令有特別的規定，
而且賤民代表所訂立的使用協議是經過合法授權，自然具有法律效力。賤民們不 服一審判決，上訴大阪高等法院，高等法院亦駁回賤民的請求，因為賤民們並未 負擔與佃農們相同的田賦，自然不得享有同等使用森林地的權利，使用協議的內 容並不違反平等原則。
（三）明治維新末期
一八八零年時明治政府頒布新法令將原本屬於村落的公有土地轉為新設立 的地方政府的公有財產，地方政府並得訂定該公有土地的使用規則，而 Hozu 的 村議會即依此制定公有森林地的使用規則，以維持使用現狀為原則，後該規則得 到內政部的備查許可。一八九五年時 Hozu 村議會為增加財政收入，開放砍伐公 有森林，販賣木材獲取利潤，在砍伐後即從事保育工作，禁止村民進入蒐集燃料 與肥料，此舉大幅限制賤民們使用公有森林地的權利，而且賤民們也為從木材販 賣中獲取任何利益，產生不滿。因此賤民們即在一九零六年向當地地方法院提起 民事訴訟控告村議會，主張返還不當得利以及回覆使用權的原狀。
訴訟進行的重點在於使用公有森林地的權利是私權利還是公權利，地方法 院的見解是採私權利說，公有森林地的使用權是屬於所有村民的私權利，而非是 地方政府所得管制的公權利。因此准許賤民們的請求，判決村議會依比率返還出 售木材的利潤給賤民們，並且恢復賤民使用森林地的權利。該爭執到此階段已轉
為私權利之爭，以非如前階段著重於平等原則的訴求，而在訴訟之後，賤民們使 用公有森林地的權利已經擴展到其他村民使用權的二分之一。
（四）二次大戰後初期
二次大戰後的新憲法第十四條保障日本人民的法律地位平等，禁止日本政 府對原先的賤民階級為任何差別待遇，這個憲法所確立的新原則即構成戰後 Hozu 賤民們訴求的依據。戰後的 Hozu 森林地使用爭議轉為爭取森林砍伐孳息的 合理分配，賤民們所被分配到的孳息相對於其他村民們而言，是不成比例的，因 此賤民們即主張依據新憲法所保障的平等權，賤民們應獲得更多的孳息。
在一連串的協調、談判中，爭議仍舊無法順利解決，因此在一九五八年時 賤民們即向當地的市議會提出請願書，要求停止現存的差別待遇措施（不合理的 孳息分配）以及衝新合理分割公用森林地的疆界，如果有關當局繼續拖延、不解 決的話，賤民們將採取拒繳地方稅、封鎖公用森林地的使用、由地方政府的管轄 區獨立以及其他「必要」的措施。最後市政府介入紛爭的解決，將有爭議的森林 土地收歸市政府所有（原先為各個村落議會所有），之後無償分配給賤民們，持 續一百六十年的 Hozu 森林地使用爭議到此終於結束。
二、經由選擇「傳統文化」來創造人民的法律意識
前述的 Hozu 森林使用權爭執過程中，我們可以看到在第一到第三個時期，
爭議的當事人都訴諸當時的法律途徑，以解決森林使用權的糾紛，反而是在二次 大戰後，當新憲法賦予賤民們強而有力的權利時，爭議當事人才用非法律的途徑 來解決糾紛。如果依一般說法認為日本人民在「傳統上」不喜歡用訴訟的方式解 決糾紛，在 Hozu 森林使用權糾紛中，反而是到現代社會才產生這樣的現象。雖 然 Hozu 一案可能是例外的情形，但是當我們細細檢視相關文獻後卻又會發現，
基本上 Hozu 一案是當時的普遍情況，換言之在日本社會未進入現代化之前，日 本人民並未欠缺今日所稱「權利意識」，而且慣用法律途徑解決糾紛。37
如果我們翻閱日本的法治史，會發現在十二世紀的室町幕府時代，日本已 經方展出一套相當完備的土地糾紛的法律解決途徑。而在十七世紀的德川幕府時
37 相關文獻請參閱 William W. Kelly, Deference and Defiance in Nineteenth-Century Japan(Princeton:
Princeton University Press, 1985), p 74-75, 該文作者認為德川時代的日本人較今日更具有提起訴 訟的現象，而今日所謂的「厭惡訴訟」的心理，基本上再十九世紀的日本並非是一個既存的現象。
另外 Herman Ooms, Tokugawa Village Practice: Class, Status, Power, Law, (Berkeley and Los Angeles:
University of California Press, 1996)，該文作者亦認為德川時代的農民為改變其在糾紛解決中的弱 勢地位，傾向於使用訴訟的方式，而較少用暴動、抗議的方式為之，在觀察相關事實之後，不得 不認為在缺乏律師的德川時代，人民竟然較今日日本社會更加的好訟（litigious）。
代，專門處理訴訟的衙門已經被為數眾多的金錢債務訴訟淹沒，以致延緩處理更 重要的土地、水權訴訟案件，在一六二二年時，德川幕府更頒發九道敕令，將金 錢訴訟轉為庭外和解或者根本免除債務，因為絕大部分的債務人皆是武士、領 主。另外大部分的農民抗議、糾紛的開始，皆是向幕府或是地方領主提出書面的
「請願書」，爭議的過程相當類似今天的行政救濟制度。38
如果我們再回頭看一下 Hozu 一案，只有在第四個階段，也就是在戰後裁使 用非法律途徑解決糾紛，值得注意的是賤民們此時在法律上的地位已經受到憲法 上的明文保障，若提起訴訟的話將是相當具有優勢，但賤民們卻放棄以訴訟的方 式解決，而是決定接受市政府的調解，並加上「實力抗爭」的要脅。若從其他村 民的角度來看，原先在第二階段裡，佃農主動以訴訟的方式企圖阻止賤民的請 求，卻在後來選擇避開訴訟，而加入談判之中，選擇較祖先更為和諧、「傳統」
的解決糾紛途徑。在如此的分析之下，我們就很懷疑所謂的「傳統文化」是否真 的能解釋或是影響今日日本低訴訟比率與欠缺權利意識的現象。
日本社會進入現代化之後，在客觀的事實與數據上，一九九零年代的日本 社會的訴訟比率的確低於一九二零年代的日本。但是如果我們在考量一下社會的
日本社會進入現代化之後，在客觀的事實與數據上，一九九零年代的日本 社會的訴訟比率的確低於一九二零年代的日本。但是如果我們在考量一下社會的